某某、江西广新建筑产业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民事判决书 （2022）赣05民终1228号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月1日生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：***，湖南云天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西广新建筑产业有限公司，住所地：江西省新余市仙女湖区仙女湖大道1789号。统一社会信用代码：91360500MA38LKB093。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新余市金春法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，新余市金春法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人江西广新建筑产业有限公司（以下简称广新建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2022）赣0502民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人广新建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销江西省新余市渝水区人民法院作出的（2022）赣0502民初4014号民事判决书，并改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由广新建筑公司承担。事实与理由：一审法院认定基本事实、适用法律错误，应当依法予以撤销。一、***与广新建筑公司之间对于协议工资的变更不存在协商不成之可能，且劳动报酬协商变更不成不改变既往确定的劳动关系，一审法院认定协议工资不明确的事实错误，不存在适用劳动合同法第十八条规定的法定前提。1.***与广新建筑公司于2021年6月15日所签订的《劳动合同书》存在默示意思表示条款，在广新建筑公司于2022年3月2日向***发送《聘用补充协议》，正式书面通知***变更协议工资后，其于20个工作日内不做任何意思表示，即视为***同意适用《聘用补充协议》调整双方后续的劳动关系。变更劳动合同属于实际影响当事人权利义务的变更意思，应当采取与劳动法中“签订书面劳动合同”相同的正式的书面形式，而非民法典中外延扩张的“书面”的解释。根据《劳动合同书》(2021.6.15）第十九条第一款第六项“甲乙任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后，应在20个工作日内做出答复”之约定，双方的变更劳动合同书的通知形式为书面通知，默示表示期为20个工作日，即广新建筑公司作为用人单位需采用正式的书面形式通知劳动者，劳动者收到书面通知并未做答复持续20个工作日后，该默示变更意思生效，即于2022年3月2日发送的《聘用补充协议》，2022年3月29日前，广新建筑公司不存在任何意思表示时，双方之间的劳动关系于2022年3月30日变更成功，***的1月、2月以及3月工资应当按照上一份《聘用补充协议》确认的劳动关系发放，即30,000元／月。2.一审法院确认的双方之间约定工资不明之事实与***与广新建筑公司之间实际发生的事实劳动关系相违背。在***与广新建筑公司之间存在意思表示补足条款以及双方明知该条款的情况下，不存在双方对于劳动报酬约定不明的情形。在双方劳动报酬变更前，适用《聘用补充协议》(2020.6.1）调整双方所实际发生的劳动关系，即使双方之间的《聘用补充协议》(2020.6.1）于2020年12月31日已过协议期限，但双方于2021年的事实发放工资仍然按照《聘用补充协议》(2020.6.1）进行发放，既视为双方仍然在交易习惯以及事实上认定《聘用补充协议》(2020.6.1）的效力，在新《聘用补充协议》未生效之前，双方之间的事实劳动关系仍应受到《聘用补充协议》(2020.6.1）的约束，双方之间对于劳动报酬等约定的适用清晰明确，并不存在一审法院认定的因《聘用补充协议》(2020.6.1）已经过期，便存在双方对协议工资约定不明的情形，一审法院不仅没进行严谨的法律推理，且认定的法律事实全然与***与广新建筑公司在2021年全年未签订新的劳动合同以及补充协议下所发生的法律事实相悖，应当依法予以撤销。二、为职工代缴社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的效力强制性规定。用人单位与劳动者之间约定不参与社会保险不仅是企业社会责任的违背，更是对社会保险管理秩序的漠视，一审法院认定***与广新建筑公司对于社会保险代缴纳存在自由处分权的事实认定以及适用法律错误。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细告知本人”之规定，企业的社会保险代缴纳义务为法定义务，不能基于当事人之间的约定变更免除分配至企业的法定义务，即用人单位不能通过将社会保险的金额直接发放给劳动者，要求劳动者自行缴纳社保，此种约定因违反社会保险的管理秩序以及法律的效力性强制条款而归于无效。企业免除自身代缴纳社会保险与公积金的行为，是对企业自身社会责任以及社会法“倾斜保护”之背弃，广新建筑公司实施了违背诚信原则的先前失信以及破坏社会保险管理秩序的行为，一审法院又何以在判决中仅苛责劳动者的“单方”违背诚信原则。一审法院对于当事人存在社会保险处分权的事实认定以及使用法律存在错误，应依法予以撤销。综上，广新建筑公司确实存在于未变更劳动关系下降低发放劳动报酬之事实，其约定的用人单位无需缴纳社会保险违背了法律法规的效力性强制规定，严重损害了社会保险的管理秩序，***有权要求广新建筑公司发放欠发报酬以及因欠薪与社保未缴纳事实所解除合同所产生的劳动补偿金。而一审判决罔顾事实，错误适用法律，将***要求广新建筑公司给付欠付劳动报酬以及经济补偿金的诉讼请求予以驳回。因此，为维护***的合法权益，恳请二审法院依法改判。 广新建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令广新建筑公司支付***2022年1月、2月的工资差额34,320元；2.判令广新建筑公司支付***2022年3月工资30,000元；3.判令广新建筑公司支付***经济补偿金90,000元。 一审法院认定事实：***2019年6月15日入职广新建筑公司处任PC分公司常务副总经理，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2019年6月15日至2021年6月14日，合同第五条约定对***根据其工作岗位、工作内容实行协议工资制，双方还签订了一份《聘用补充协议》，约定乙方月工资标准为30,000元；2020年6月1日双方又签订一份《聘用补充协议》，约定***薪酬为月基准工资20,000元，另半年绩效薪金为60,000元，协议期限2020年6月1日至2020年12月31日。2021年6月15日双方再次签订《劳动合同书》，约定合同期限为2021年6月15日至2024年6月14日。2022年初，广新建筑公司在重新拟定的《聘用补充协议》中将***的薪酬定为职级5级（公司中层正职），期限为2022年1月1日至2022年12月31日，***未在协议上签字。后广新建筑公司按职级5级的标准向***发放了2022年1月、2月的工资。2022年3月7日，***向广新建筑公司递交《关于***先生劳动争议的函》，要求广新建筑公司补发拖欠工资及补缴社保和公积金，并暂时停止承担原岗位工作职责。2022年3月15日，广新建筑公司通过内部邮件向***发送《关于履行岗位职责的通知书》，督促***返岗工作，2022年3月17日，***向广新建筑公司发出《关于解除劳动关系的函》，与广新建筑公司解除劳动关系。2022年3月16日***向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2022年4月22日作出余劳人仲字[2022]第32号仲裁裁决书，裁决：一、广新建筑公司支付***2022年3月1日-7日的工资4,132.4元；二、驳回***的其他仲裁请求。***对仲裁裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。对***主张广新建筑公司支付2022年1月、2月的工资差额34,320元，该院认为，双方于2019年6月15日、2021年6月15日签订的《劳动合同书》，均明确了对***根据其工作岗位、工作内容实行协议工资制，而根据广新建筑公司提交的2019年10月17日《班子会议纪要》第十项可知，***入职广新建筑公司时所定的职级为6级，2022年初，广新建筑公司在拟定的《聘用补充协议》中将***的薪酬定为职级5级（公司中层正职），***未在协议上签字。该院认为，双方在劳动合同中已约定适用协议工资制，但对2022年的工资双方并未协商达成一致，故应视为2022年对***的工资约定不明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”因广新建筑公司未签订集体合同，其按照职级5级的标准向***发放工资已经高于法定的同工同酬标准，故广新建筑公司不存在降低工资的行为。***所主张的工资差额系按双方2019年6月15日、2020年6月1日签订的《聘用补充协议》计算得出，但上述两份协议约定的期限均已到期，故该主张于法无据。综上，对***的该项诉请该院不予支持。 对***主张广新建筑公司支付2022年3月的工资30,000元，该院认为，***自2022年3月8日起即未到广新建筑公司处履职，故参照广新建筑公司2022年1月、2月向***发放的工资数额，该院支持广新建筑公司支付***2022年3月1日至7日的工资12,840÷21.75天×7天=4,132.4元。对广新建筑公司辩称***违反劳动纪律不予结算当月工资，因缺乏法律依据，该院不予支持。 对***主张广新建筑公司支付经济补偿金90,000元，该院认为，2022年3月17日***向广新建筑公司递交《关于解除劳动关系的函》，解除劳动关系的理由为广新建筑公司大幅降低***工资及未为***缴纳社保和公积金，即广新建筑公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项和第三项的情形，而本判决的前文中已确认了广新建筑公司并不存在降低工资的行为。而对广新建筑公司是否存在未为***缴纳社会保险的情形，该院认为，根据双方2019年6月15日、2020年6月1日签订的两份《聘用补充协议》中所述，广新建筑公司向***发放的工资中已包含社会保险、公积金单位承担部分等费用，***因个人原因申请在其户籍所在地湖南省长沙市购买社会保险，***承诺每月收到广新建筑公司支付的基准工资后自行前往缴纳社保、公积金等法律法规规定的费用，***在两份协议上均签字确认，在2020年6月1日签订的《聘用补充协议》中也在该段文字内容的末尾签字确认。故***对此已充分知情，其未能办理社会保险的原因是自身原因所致，系其对自身权利的处分，现***以此为由向广新建筑公司主张经济赔偿金，有违诚实信用原则。综上，该院认为***解除劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中所列明的应支付经济补偿的情形，对该项诉请该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、广新建筑公司应于本判决生效之日起十日内向***支付2022年3月1日-7日的工资4,132.4元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。 本院二审期间，***向本院提交了2022年3月9日、2022年3月10日、2022年3月15日、2022年3月17日截图各一张，拟证明***2022年3月7日至3月18日仍在广新建筑公司工作的事实，不存在旷工的行为，并未违反公司的规章制度。广新建筑公司质证认为，该证据不属新证据，不能证明***是在上班期间没有旷工，不排除他人转发等情况。本院认为，上述证据，无其他证据相印证，不能达到***的证明目的。 本院经审理查明，广新建筑公司于2022年1月、2月向***发放的工资数额为12,840元。2019年6月15日、2020年6月1日广新建筑公司与***签订的《聘用补充协议》中，双方约定：广新建筑公司向***发放的工资中已包含社会保险、公积金单位承担部分等费用。另约定：***因个人原因申请在其户籍所在地湖南省长沙市购买社会保险，***承诺每月收到广新建筑公司支付的基准工资后自行前往缴纳社保、公积金等法律法规规定的由单位应承担部分及个人承担部分的所有费用。***在该条约定内容的末尾签名确认。又查明，2021年6月15日，广新建筑公司与***签订的《劳动合同书》约定：***的劳动报酬广新建筑公司根据其工作岗位、工作内容实行协议工资制；广新建筑公司每月1日至5日支付***上月的劳动报酬。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、***要求广新建筑公司支付其2022年1月、2月的工资差额34,320元是否依法有据？二、***要求广新建筑公司支付其2022年3月的工资30,000元是否依法有据？三、***要求广新建筑公司支付其经济补偿金90,000元是否依法有据？ 关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，结合本案，***的劳动报酬双方约定实行协议工资制，广新建筑公司于2022年1月、2月向***发放的工资数额为12,840元，上述工资金额的变更双方虽未签订书面合同，但***未提供证据证明自收到广新建筑公司发放的2022年1月、2月工资数额12,840元后，其在一个月内向广新建筑公司提出了异议，至2022年3月7日，广新建筑公司发放***每月工资数额12,840元实际期限已超过一个月，由此可见，广新建筑公司与***实际履行了劳动合同的口头变更，且超过了法律规定的一个月期限，故广新建筑公司对***工资的发放并不违反法律规定。***上诉认为其每月工资为30,000元，广新建筑公司应支付其2022年1月、2月的工资差额34,320元依法无据，一审对***该请求不予支持并无不当。 关于焦点二。综上所述，***2022年起每月工资数额为12,840元。2022年3月7日，***向广新建筑公司递交的《关于***先生劳动争议的函》中，***表示暂时停止承担原岗位工作职责。结合上述事实，一审支持***2022年3月1日至7日的工资共计4,132.4元并无不当。***要求广新建筑公司支付其2022年3月的工资30,000元无事实依据，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，广新建筑公司实际履行了口头变更的劳动合同中关于***2022年工资的约定，又结合2021年6月15日广新建筑公司与***签订的《劳动合同书》约定的广新建筑公司每月1日至5日支付***上月的劳动报酬事实，***2022年3月1日至7日的工资尚未到发放时间，***即于2022年3月16日向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故广新建筑公司不存在欠薪和未及时足额支付劳动报酬的情形。又根据广新建筑公司与***双方2019年6月15日、2020年6月1日签订的两份《聘用补充协议》中所述，***向广新建筑公司发放的工资中已包含社会保险、公积金单位承担部分等费用，***因个人原因申请在其户籍所在地湖南省长沙市购买社会保险，***承诺每月收到广新建筑公司支付的基准工资后自行前往缴纳社保、公积金等法律法规规定的费用，***在协议上签字确认等事实，***对未能办理社会保险的原因是充分知情的，是自身原因所致，系其对自身权利的处分，现***以此为由向广新建筑公司主张经济赔偿金，有违诚实信用原则。故***解除劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中所列明的应支付经济补偿的情形，一审对***要求广新建筑公司支付其经济补偿金不予支持并无不当。 综上，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果是正确的，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月十日 书记员***