古发传、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁10民终3242号 上诉人（原审原告）：古发传，男，1975年10月23日出生，汉族，住湖北省房县。 被上诉人（原审被告）：**，男，1976年2月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乳山市**建筑工程公司，住所地：威海市乳山市青山路北首。 法定代表人：王早，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该单位员工。 上诉人古发传因与被上诉人**、乳山市**建筑工程公司（以下简称**建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古发传上诉请求：1.依法撤销山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民初3466号民事判决，予以改判支持古发传诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由**、**建筑公司承担。事实和理由：一、古发传从事钢筋劳务为客观事实。2015至2017年，**建筑公司在威海市开发假日港湾项目，将部分工程发包给**施工，**聘请古发传在内从事钢筋施工工作，但只支付部分工资，余欠工资长达5年之久。**建筑公司将工程发包给没有施工资质的个人，应对本案承担连带责任。二、一审判决认定事实错误。1.关于劳务量的认定错误。一审判决只认定劳务量为706769元，是错误的，相差512185元。根据2016年12月31日工程量单为514625元，2017年8月3日工程量单为704329元，二者共计1218954元。2.2017年8月对账后，**长期拖欠工资，工程停工，***发传家中有事，离开“假日港湾”工地。工地后期复工，古发传没有参加，**声称给***、***、***等人的工资，不包含在2017年8月3日工程量单范围内，特别是**通过朋友转给***225**元，可以认定是复工以后的工资。三、古发传为“假日港湾”工地服务的工程设备，如台加工机械一套，2个弯曲机，2台切钻机，2台套丝机，1台调直机，2台打弯机等，被**处置，**如不能归还，按市场价赔偿。四、对2016年保险4600元和2017年保险7130元，本费用不能由古发传支出。 **辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 **建筑公司辩称，我单位与古发传没有权利义务关系，我单位与**是劳务分包关系，款项也已付清，请求维持原判。 古发传向一审法院起诉请求：1.**建筑公司、**支付工程款67020.7元、工人工资120000元（自2017年8月6日起，按同期银行贷款基准利率支付利息，直至工资全部还清为止）；2.**归还后台加工机械一套，2个弯曲机，2台切钻机，2台套丝机，1台调直机，2台打弯机，如不能归还，按市场价赔偿；3.本案诉讼费由**建筑公司、**承担。 一审法院认定事实：**建筑公司将假日港湾工程22号、23号楼劳务分包给**，且已全部结清劳务费。**将假日港湾工程22号、23号楼绑钢筋的劳务分包给古发传，双方对2016年12月31日及2017年8月3日的《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》的劳务费计算方式及劳务量均认可。对于2016年12月31日《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》中结算的220140元，**已全部给付，剩余10%即48099.7元未给付，对此双方均认可。该结算单下手写“差2万，下余446525”为古发传所写，**对此不予认可。对于2017年8月3日《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》的扣款项，古发传提出异议，主张***属于钢筋工长，不是其找的人员，工资不应当作为扣款项目，***的工资应当为118930元，上面却记载***工资139776元，多扣了20846元，对该两份《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》其余部分无异议。**认为扣款267480元不包括***借支的21000元，后经核对***借支的21000元不包括在该扣款数额内。古发传找的工人绑钢筋，但古发传作为包工头没有参与工地劳务。因没有支付工人劳务费，工人多次上访，住建局等相关部门进行协调，联系古发传到住建局核发工人工资，但古发传未及时到场配合，由**根据工人工程量发放了工人的劳务费，**为证实其支付的劳务费提交收条收据复印件两张，均为2017年8月9日出具，共六笔款项，分别为***、**25000元、***15000元、关学高15000元、***1000**元、***200000元、***15000元，经庭审查明其中***的100000元包含在2017年8月3日的《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》扣款项***工资139776元中，即余额436849元不包含该款，对于***、**共25000元、***15000元、关学高15000元、***150000元，古发传予以认可，对***200000元，该笔款项超过了古发传认为应当支付给***的工资数额，故对其不予认可，古发传认可***是为其所领导的十多个干活的人一起领的工资，但数额是古发传证据一中的178727元，对**超出支付不予认可。**提交证据证明其2017年9月1日通过银行转账支付***225**元劳务费、2017年8月29日支付**55000元、2017年10月22日支付剩余农民工工资139047元，古发传对**55000元及剩余农民工工资139047元均认可。对***225**元不予认可，认为该22582元是***为**干别的活，但其未提交证据证明其主张。 一审法院认为，古发传与**对2016年12月31日及2017年8月3日的《假日港湾22/23号楼**劳务队工程量》的劳务费计算方式及劳务量均无异议，对于2016年12月31日《假日港湾22/23号楼**劳务队工程量》手写“差2万，下余446525”为古发传所写，**对此不予认可古发传亦未提交证据证明手写部分为应负劳务费，一审法院不予认定，结合双方均认可的内容，2016年12月31日《假日港湾22/23号楼**劳务队工程量》结算为220140元，**已全部给付，因未完工，**压了10%的劳务费（即48099.7元）未支付。 对于2017年8月3日的《假日港湾22/23号楼**劳务队工程量》的结算，古发传提出异议，古发传认为***属于钢筋工长，不是其找的人员，工资不应当作为扣款项目，***的工资应当为118930元，上面却记载***工资139776元，多扣了20846元，对于其余无异议。 一审法院认为，***虽不是古发传找的工人，但其亦认可***为钢筋工长，即***为该项劳务付出了劳动，应当支付其劳务费，古发传未提交证据证明对***工资数额有异议，则承担举证不能的法律后果。古发传对***的工资数额有异议，但其提供的***结算的118930元为其单方制作，不予认可，故对于2017年8月3日的《假日港湾22/23号楼**劳务队工程量》的结算劳务费为436849元，一审法院予以认定。 古发传认可的**支付的劳务费为220140元（2016年12月31日《假日港湾22／23号楼**劳务队工程量》中结算的）、264047元（***、**共25000元、***15000元、关学高15000元、***15000元、**55000、剩余农民工工资139047元）。对**支付给***的200000元，古发传认为该笔款项超过了他认为应当支付给***的工资数额，故对其不予认可，古发传认可***是为其所领导的十多个干活的人一起领的工资，但数额是古发传证据一中的178727元，以对**超出支付不予认可，但古发传提交的证据一为古发传单方制作，**不予认可，亦无工人签字认可，古发传承担举证不能的法律后果。且工人到乳山市住建局上访要求支付案涉劳务费，乳山市住建局工作人员通知古发传到场核发工人劳务费，古发传未到场核发，亦应承担其不利后果，故**支付***劳务费200000元一审法院予以认可。**2017年9月1日通过其朋友银行转账支付***225**元劳务费，古发传认为该笔费用为***为**别的工程支付的费用，不是案涉劳务费，但***所写单据上记载“假日港湾后台以清”字样，故该款项为**支付案涉劳务费。综上，**支付案涉劳务费706769元（220140元＋264047元＋200000元＋22582元）已超过了所结算的劳务费705088.70元（220140元＋48099.7元＋436849元）。古发传提交的证据亦不足以证明**欠付其劳务费，故古发传要求**等支付工程款67020.7元、工人工资120000元的诉请不予支持。 古发传未提交证据证明案涉相关设备为其所有且交付**，其要求**归还后台加工机械一套，2个弯曲机，2台切钻机，2台套丝机，1台调直机，2台打弯机，如不能归还，按市场价赔偿的诉请不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决：驳回古发传要求乳山市**建筑工程公司、**支付工程款67020.7元、工人工资120000元（自2017年8月6日起，按同期银行贷款基准利率支付利息，直至工资全部还清为止）及要求**归还后台加工机械一套，2个弯曲机，2台切钻机，2台套丝机，1台调直机，2台打弯机，如不能归还，按市场价赔偿的诉讼请求。案件受理费减半收取1742元，由古发传负担。 本院二审期间，古发传围绕上诉请求依法提交了以下证据，证据一、附有***、***等身份证复印件的手写证明复印件共三页，拟证明公司与**提交的结算表及**给付***的数额是虚假的；证据二、施工记录本一份，古发传称该记录本系**记录，**在工地干活，工资没有发放，***的工资不是古发传支付的；证据三，***等13人每月发放工资签字盖手印的名单复印件，拟证明**给***发放的工资是虚假的；证据四，署名为***的书面材料两页，拟证明***是**的钢筋工长，古发传并不认识***；证据五，古发传自称从劳动局工作人员**处复印的工人结算单一份，拟证明**给工人发放工资是虚假的。经质证，**以证据不是原件、无法辨析内容及证人不能出庭作证为由对上述证据的真实性与关联性不予认可，且认为该部分证据中部分内容与实际情况一致，不能证明古发传的主张。**建筑公司以与其无关为由，不予质证。经审查，上述证据一、三、五均系复印件，**不予认可，本院不予采信。证据二、四虽非复印件，但真实性无法确认，且无证据证明与本案有关联性，对其证明效力本院不予确认。 古发传另申请证人**出庭作证，**出庭陈述，其于2016年6月21日到假日港湾建筑工地，古发传让其到钢筋班组干活，每月工资1万元，证人共干了13个月，应发工资14万元，2017年8月27日**送**到火车站回家，至今古发传还有9万元的工资未结，***是公司管理钢筋的人员，应该由公司发放工资。**分别收到**给付的55000元与25000元，但证人称该两笔款系工人自己买菜垫付的费用与其妻子的劳务费。经质证，古发传对证人证言的真实性没有异议。**主张证人与古发传有利害关系，对古发传与证人的约定不清楚，与**也没有关系，***是甲方安排给古发传的人员，应该由古发传给付工资，**已经付清全部劳务费。经审查，该证人证言系孤证，无其他证据佐证，与一审中古发传关于**的妻子101956元工资未发放的陈述不完全一致，其证明效力本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：**是否欠付古发传建设工程劳务分包项目工程款。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**与古发传之间形成建设工程劳务分包合同关系，应按古发传实际施工的工程量向古发传支付劳务分包乡下的工程款。古发传向法院提交的施工记录本等证据系其单方制作，**对此不予认可，在此情况下以双方均认可的劳务队工程量清单作为认定事实的依据公平合理。根据双方无异议的劳务队工程量清单，2016年12月31日的劳务队工程量清单中清晰的列明了保险支出，按常理古发传在下方签字应视为对清单记载的认可，现无证据证明其对该清单的项目提出异议，古发传主张保险的费用应予扣除，本院不予采纳。经审查，一审法院并未认定古发传全部的劳务费为706769元，而是认定在开具二张工程量清单后，除去已经支付的劳务费外，**仍应支付劳务费705088.70元，古发传主张一审认定劳务费总额有误，理由不当，本院不予采纳。根据现有证据，**付款的总额已超过工程量清单记载的未付款数额，古发传现要求**、**建筑公司支付尚欠的建设工程劳务分包项目工程款并要求其返还归还后台加工机械一套、2个弯曲机、2台切钻机、2台套丝机、1台调直机、2台打弯机以及如不能归还则按市场价赔偿的诉请，均缺乏足够的证据证明，一审未予支持正确。 综上所述，古发传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3483元，由上诉人古发传负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月十四日 法官助理　俞　凯 书 记 员　***