内蒙古自治区住房和城乡建设厅与内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司其他行政行为二审行政判决书

呼和浩特市中级人民法院 行政判决书 （2016）内01行终52号 上诉人(原审被告)内蒙古自治区住房和城乡建设厅。 法定代表人***，厅长。 委托代理人***，内蒙古慧灵律师事务所律师。 委托代理人***，男,1962年9月22日出生,汉族,内蒙古自治区住房和城乡建设厅勘察设计处处长,住呼和浩特市赛罕区大学西路地质局5号楼1单元6号,身份证号码×××。 被上诉人(原审原告)内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，北京市金洋律师事务所律师。 上诉人内蒙古自治区住房和城乡建设厅（以下简称内蒙古住建厅）诉被上诉人内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司（以下简称筑博公司）建设行政管理及规范性文件审查一案,不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）新行初字第00028号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古住建厅的负责人未到庭，其委托代理人***、***，被上诉人筑博公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，原告筑博公司于2011年9月取得由被告内蒙古住建厅颁发的《施工图设计文件审查机构认定书》，认定原告具有一类施工图审查机构暂定资格。2012年12月26日，被告又向原告正式颁发了《施工图设计文件审查机构认定书》，有效期限至2013年6月30日。2012年10月22日，被告发布了599号文件，第二项中要求凡是非事业性质的施工图审查机构，于2013年6月30日前全部完成向事业性质的转变。2013年8月7日，被告作出442号文件，以包括原告在内的我区共八家施工图审查机构未依据599号文件转为事业性质的单位为由，要求其即日起停止施工图设计文件审查工作。原告对上述停止施工图审查的要求不服，向本院提起行政诉讼，并要求对内建设[2012]599号文件一并进行审查并确认内容违法。另查明，被告作出的599号文件所依据的是2013年8月1日施行的住建部令第13号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，而13号令是在2004年8月23日起施行的原建设部令第134号的基础上修改的，在这两个部门规章中，均在第五条规定了，审查机构是不以营利为目的的独立法人；而2013年7月23日住房和城乡建设部发布的建质【2013】111号《关于实施有关问题的通知》的”附件2_省（自治区、直辖市）审查机构名录备案表”登记事项中机构性质一栏，明确了审查机构可以为事业、企业、民办非企、社团组织等独立法人。被告作出的599号文件第二条是基于”坚持施工图审查机构是不以营利为目的的独立法人这一主线”，要求审查机构在2013年6月30日前全部完成向事业性质的转变。另外，内蒙政府法制办在2014年4月14日向被告内蒙古住建厅作出内政法审监[2014]1号《规范性文件审查监督通知书》，根据原告向内蒙政府法制办提出的规范性文件审查申请，通知被告599号文件内容违法，将第13号令第五条第二款”审查机构是专门从事施工图审查业务，不以营利为目的的独立法人”限制为事业单位，缩小了施工图审查机构的范围；且该文件未报送内蒙古自治区人民政府备案，程序违法。 原审认为，内蒙古自治区住房与城乡建设厅负责本行政区域内的施工图审查工作实施监督管理。根据建设部令第134号及2013年新修订的建设部令第13号《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的规定，被告内蒙古住建厅作为内蒙古自治区的住房城乡建设主管部门，应当按照上述规章所规定的审查机构条件，认定相应数量的审查机构，并进行监督管理。本案中，被告作出的442号文件要求未由企业转为事业性质的原告停止施工图审查工作，该文件所依据的是599号文件中第二项关于施工图审查机构应于2013年6月30日前全部完成向事业性质的转变的规定，但599号文件第二项显然缩小了建设部令第134号第五条第二款关于”审查机构是不以营利为目的的独立法人”这一规定，依法不能作为认定被诉要求停止施工图审查工作行为合法的依据。因此，被告2013年8月7日作出内建设[2013]442号文件对原告即日起停止进行施工图设计文件审查工作的要求适用法律、法规错误，原告请求撤销该行政行为，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销内蒙古自治区住房和城乡建设厅2013年8月7日作出的内建设[2013]442号通知停止原告进行施工图设计文件审查工作的行政行为。 上诉人内蒙古住建厅上诉称，一、上诉人对被上诉人施工图审图资格的认定和取消是委托或取消行政委托的行政行为而非行政许可,因此没有撤销的事实基础和法律依据。国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号）以及住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（住建部第13号令）等上位法将施工图审查职权明确授予建设行政主管部门，为了适应社会需要，提高行政效率，上诉人有权委托符合法定条件的机构进行施工图审查，也可停止对不符合法定条件机构的行政委托。近年来国务院先后八次取消、调整和下放600多种行政许可项目，而建设部门对施工图审查机构的审批属于国务院取消行政许可项目的范围，因此被上诉人要求撤销所谓行政许可行为无事实依据。二、上诉人作出的内建设[2013]442号文件和相关行政行为有上述的明确上位法依据，且已经履行调查研究和集体决定程序，不存在适用法律、法规错误和没有履行向政府备案的程序规定。三、上诉人停止对被上诉人审图资格的认定有事实基础和法律依据。被上诉人原《施工图审查认定书》有效期至2013年6月30日，其后上诉人没有继续对其进行委托，被上诉人也没有申请延续。2013年上诉人发文停止对其的委托。住建部第13号令规定审查机构必须是不以营利为目的的独立法人，而被上诉人是企业，企业法人的根本宗旨是追求利润最大化，不符合住建部第13号令的要求。四、上诉人依据我区施工图审查工作的实际情况确定施工图审查机构的具体资格和条件是其法定职责。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人筑博公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间不是行政委托关系而是行政许可关系。行政委托必须以委托机关的名义且由委托机关对外承担法律责任。根据住建部13号令施工图审查机构出具审查合格书和审查意见告知书均以审查机构自己的名义，法律责任也由审查机构自己负责，不属于行政委托关系。上诉人与施工图审查机构的关系符合行政许可法的基本特征，建设部134号令和内蒙古建设厅247号文均明确省级建设行政主管部门负责认定审查机构的资格，而资格认定就是行政许可的一种形式。二、上诉人依据住建部13号令停止被上诉人施工图审查工作，但13号令并未规定施工图审查机构必须是事业单位性质。内建设[2013]442号文件是以内蒙住建厅599号文件为依据，但该599号文件与住建部13号令相抵触，上诉人行政行为适用法律法规错误。三、上诉人作出停止被上诉人施工图审查工作无事实依据。上诉人认为被上诉人的《施工图设计文件审查机构认定书》到2013年6月30日到期未申请延续，因此就终止被上诉人资格的上诉理由不成立。实际是因为被上诉人没有按照上诉人要求转为事业性质单位而终止审图资格。住建部13号令并未对施工图审查机构的单位性质进行限制。四、一审判决依法确认上诉人599号文件违法并撤销上诉人行政行为正确。 经本院审理查明，被上诉人筑博公司于2011年9月取得由上诉人内蒙古住建厅颁发的《施工图设计文件审查机构认定书》，筑博公司取得一类施工图审查机构暂定资格。2012年12月26日，内蒙古住建厅向被上诉人正式颁发了《施工图设计文件审查机构认定书》，有效期限至2013年6月30日。2012年10月22日，内蒙古住建厅发布了内建设【2012】599号《内蒙古自治区住房和城乡建设厅关于进一步加强施工图审查工作的通知》，该通知第二条要求凡是非事业性质的施工图审查机构，于2013年6月30日前全部完成向事业性质的转变。2013年8月7日，内蒙古住建厅作出内建设【2013】442号《关于换发全区施工图审查机构资格认定证书工作的通知》，对于包括筑博公司在内的我区共八家施工图审查机构因为按照内建设【2012】599号通知转为事业性质的单位为由，要求其即日起停止施工图设计文件审查工作。筑博公司对内蒙古住建厅停止其施工图审查工作不服，提起行政诉讼，并要求对内建设[2012]599号通知一并进行合法性审查。 另查明，本案起诉前被上诉人筑博公司向内蒙政府提出规范性文件审查申请，内蒙政府法制办在2014年4月14日向内蒙古住建厅作出内政法审监[2014]1号《规范性文件审查监督通知书》，认为内建设[2012]599号通知的内容违法，将住建部第13号令第五条第二款”审查机构是专门从事施工图审查业务，不以营利为目的的独立法人”限制为事业单位，缩小了施工图审查机构的范围；且该文件发布后未报送内蒙古自治区人民政府备案，备案程序违法。但自治区人民政府并未撤销该文件。 本院认为，本案的争议焦点是：一、筑博公司取得《施工图设计文件审查机构认定书》是否为行政许可。二、内蒙古住建厅停止筑博公司施工图审查的行为是否合法。三、内建设[2012]599号通知内容是否合法。 一、关于筑博公司取得《施工图设计文件审查机构认定书》是否为行政许可。 首先，根据行政法规的授权，建设行政主管部门具有施工图审查的法定行政职权。2000年1月10日施行的国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十一条第一款规定，”建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。”2000年9月25日施行、2015年6月12日修订的国务院《建设工程勘察设计管理条例》（国务院令第293号）第三十三条第一款规定，”县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。”建设行政主管部门根据上述两部行政法规的授权，具有施工图审查的法定行政职权。 其次，建设行政主管部门将施工图审查事务交由施工图审查机构具体操作，是依据行政法规的授权进行的委托。《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十一条第一款规定，施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。建设部2013年8月1日发布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（建设部第13号令）第五条规定”省、自治区、直辖市人民政府应当按照本办法规定的审查机构条件，结合本行政区域内的建设规模，确定相应数量的审查机构。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门另行规定。审查机构是专门从事施工图审查业务，不以营利为目的的独立法人”，该13号令是建设部依据上述两部行政法规的授权进而委托审图机构进行审图工作的具体规定。 再次，国务院对于行政许可事项进行了多次梳理，对施工图审查机构的确定，不属于国务院列举的行政许可事项。因施工图审查是行政机关依据行政法规授权的专属行政职权，对于施工图审查机构的选任属于行政委托。 综上所述，筑博公司认为建设行政主管部门对于审图机构的选任属于行政许可于法无据；筑博公司认为国务院《建设工程质量管理条例》第十一条第一款和《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第一款在2004年后已经废止的理由，并未提供相关法律依据，且国务院《建设工程勘察设计管理条例》在2015年6月12日修订后，第三十三条第一款仍然保留，筑博公司的此项抗辩理由无证据支持。 二、关于内蒙古住建厅停止筑博公司施工图审查的行为是否合法。 首先，因为对于施工图审查机构的选任不属于行政许可事项，是行政机关对行政法规授权事务的对外委托，因此建设行政主管部门有权对施工图审查机构的选任条件进行规定。因为不属于行政许可事项，因此对施工图审查机构的选任或解除选任，不适用行政许可法的相关规定。 其次，筑博公司认为内蒙古住建厅599号文件规定”施工图审查机构应当为事业单位法人”与建设部13号令中”审查机构是专门从事施工图审查业务，不以营利为目的的独立法人”有矛盾，是限缩了13号令规定审图机构的范围，因此违法。由于对施工图审查机构的选任属于行政委托，因此作为委托人的内蒙古住建厅在住建部规定的选任范围内进行选择，是行使委托人自主选择权的行为，其选任没有超出建设部规定的选任范围，不违反住建部13号令的规定。 再次，因施工图审查是行政机关依据法律授权事项的对外委托，而筑博公司的委托期限到2013年6月30日已经到期，超过该期限后内蒙古住建厅不再进行委托，不违反法律规定。 综上，内蒙古住建厅停止筑博公司施工图审查的行为没有违反法律、法规或规章的相关规定。 三、关于内建设[2012]599号通知内容是否合法。 内蒙古自治区法制办虽然在内政法审监[2014]1号《规范性文件审查监督通知书》中认为内建设[2012]599号通知与住建部13号令冲突，且未经公布后的备案程序，但内蒙古自治区政府法制办并未按照《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》第二十条的规定，提请自治区人民政府撤销，即该文件依法具有法律效力。 其次，2014年5月19日内蒙古住建厅就内建设[2012]599号通知是否符合建设部13号令的问题，依法请示住建部。住建部办公厅作出《住房城乡建设部办公厅关于对内建设【2012】599号文件是否违反住房和城乡建设部第13号令规定的复函》，认为事业性质的施工图审查机构符合13号令关于审查机构的规定，省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以按照13号令规定的审查机构条件，制定实施细则。即住建部认为内建设[2012]599号通知不违反住建部13号令。内建设[2012]599号通知仅是在住建部13号令规定的条件和范围内对施工图审查机构进行选择和细化，没有超越住建部13号令规定的范围。 再次，如前所述，由于对施工图审查机构的选任属于行政委托，因此作为委托人的内蒙古住建厅在建设部规定的选任范围内进行选择，是行使委托人自主选择权的行为，其选任没有超出建设部规定的选任范围，不违反上级部门规章的规定。 因此，被上诉人筑博公司认为内建设[2012]599号通知违反住建部13号令的理由，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人内蒙古住建厅的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新行初字第00028号行政判决； 二、驳回被上诉人内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年三月二十日 书记员***