长沙金剑保安服务有限公司、某某等劳动争议民事一审民事判决书

湖南省宁乡市人民法院 民事判决书 （2022）湘0182民初155号 原告：长沙金剑保安服务有限公司，住所地湖南省宁乡市历经铺乡金南村（现楚沩东路124号）。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南严明律师事务所律师。 被告：***，男，1963年7月16日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：***，宁乡唯楚法律服务所法律工作者。 第三人：中央储备粮宁乡直属库有限公司，住所地湖南省宁乡经济开发区宁乡大道中段。 法定代表人：***。 原告长沙金剑保安服务有限公司（以下简称“金剑公司”）与被告***、第三人中央储备粮宁乡直属库有限公司（以下简称“中央储备粮宁乡公司”）劳动争议一案，本院于2022年1月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告金剑公司委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。第三人中央储备粮宁乡公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长沙金剑保安服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认原告无需向被告支付经济补偿12600元；2、请求判决确认原告无需向被告支付失业保险待遇损失11088元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月，被告由第三人招聘并与第三人商谈确定劳动报酬、工作岗位后，根据原告与第三人签订的《劳务外包合同》约定，由原告以劳务派遣方式安排被告与原告签订劳动合同，发放劳动报酬，由第三人直接对被告进行工作安排及管理。2021年8月底，第三人突然无故解除双方之间签订的《劳务外包合同》，将被告等人退回原告，随后原告安排被告在家待岗等待新的工作安排，但2021年9月被告等人突然向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除原告支付离职的经济补偿和支付待遇。另，2017年5月，被告在与原告签订劳动合同过程中向原告提出申请，申请要求原告不为其缴纳社会保险，相关保险费用通过工资一并发放到本人，以后本人都不以原告未买社会保险为由将原告提起诉讼。原告认为虽然原告与第三人签订了所谓的《劳务外包合同》，但被告实际系第三人招聘、管理并决定劳动报酬，第三人实际系被告的用工单位。同时，在被告无故被第三人退回原告后，原告并无解除与被告劳动关系的意思表示，而系被告自行提起仲裁要求解除劳动关系并经济补偿和失业保险待遇，属被告提出离职，故无论从实际的用工单位来看还是从被告的离职方式来看，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的应当支付经济补偿金的情形，同时被告不符合领取实业保险待遇情形，且被告在申请单位不缴纳社会保险的情形下又主张失业保险待遇损失明显有违诚实信用的基本原则，故向法院提起诉讼。 被告***辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，请法院判决原告公司支付被告经济补偿金12600元，支付失业保险待遇损失11088元，由原告承担本案诉讼费用。原被告是2017年5月1日双方签订书面的劳动合同，合同的截止期是2022年4月20日，合同订立的主体是原被告，派遣到第三人工作，2021年8月30日第三人将被告退回了原告公司，退回后，原告公司没有及时按照合同的约定安排工作，也没有发放基本生活费，也没有进行任何的经济补偿。没有按照社会保险法的约定，原告没有为被告依法缴纳社保，根据劳动合同法的有关规定，用人单位没有依法缴纳社保，是用人单位的义务，被告作为劳动者，提出劳动仲裁，劳动仲裁委依法进行了裁决，被告认为劳动仲裁委的仲裁裁决事实清楚，裁决公正，原告起诉缺乏事实和法律依据，请求法院判决原告向被告支付经济补偿金12600元，支付失业保险待遇损失11088元。 第三人中央储备粮宁乡公司未到庭，亦未提交书面意见。 本院经审理认定事实如下，2017年1月至2021年6月，原告金剑公司（乙方）与第三人中央储备粮宁乡公司（甲方）连续签订《保安服务合同》及《劳务外包合同》，约定乙方为甲方提供安保、保洁、厨房服务。乙方安排9名人员（保安6名、厨师1名、助厨1名、保洁1名），费用由乙方提供正式发票，甲方按月支付给乙方。合同到期时间为2021年12月31日。 2017年5月1日，原告与被告***签订《劳动合同书》，工作内容为被告在原告承接的服务单位承担食堂工作，同时原告根据工作需要有权调整岗位、且岗变薪变。合同期限自2017年5月1日至2022年4月30日。签订合同后被告在第三人处从事食堂事务，月平均工资2800元。同日，被告出具《申请书》，载明：“根据《劳动合同法》以及国家相关法律规定，长沙金剑保安服务有限公司依法应当为我缴纳社会保险，现本人***，身份证号码***，因个人原因，不要求公司为我缴纳社会保险，相关保险费用通过工资一起发放到本人，由本人负责向社保部门购买，以后本人都不以公司未买社会保险为由将公司提起诉讼”。 2021年8月30日，第三人中央储备粮宁乡公司向原告发送《关于终止劳务外包合同的函》，告知原告第三人于9月底清退所有外包劳务人员，食堂和保洁人员已于8月底前撤退，第三人拟于9月30日前终止《劳务外包合同》。被告***于2021年8月底被第三人清退。 2021年9月15日，被告向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会做出宁劳人仲案字[2021]718号仲裁裁决书,裁决原告支付被告经济补偿12600元、失业保险待遇11088元。原告对此裁决不服,遂向法院提起诉讼。 另查明，被告工资发放至2021年8月底，原告未为被告缴纳失业保险。 以上事实，有原告提交的劳动仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同书、劳务外包合同、关于终止劳务外包合同的函等证据及到庭当事人陈述等在卷予以证实，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。本案争议焦点为原告是否应当支付被告解除合同经济补偿金及失业保险待遇。 一、原告与第三人签订《保安服务合同》、《劳务外包合同》约定由原告承包第三人的安保、保洁、厨房服务，原告为此与被告签订了《劳动合同书》，并约定了派遣岗位，依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”，原告与第三人间系劳务派遣关系，原告与被告构成劳动关系。关于经济补偿金，原告主张被告不服从岗位异动导致劳动关系终止，但双方劳动仲裁时间在岗位安排之前，原告亦未提供其他证据证明被告在劳动仲裁前主动申请离职。被告在2021年8月底结束在第三人处的工作后待岗期后，于2021年9月15日向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，而原告亦未依据法律规定向被告发放待岗期间的最低工资也未缴纳社会保险。本院认为本案系被告以申请仲裁的行为做出解除合同的意思表示，原告以其停发工资及社保的行为作出解除劳动合同的意思表示，双方就解除合同达成合意，系协商一致解除劳动合同，该情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定之情形，原告应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告在原告处工作已满四年不满四年半，经济补偿金为2800元/月×4.5个月=12600元。原告主张第三人承担连带责任，但未提出诉讼请求，本院暂不予处理。 二、关于失业保险待遇，缴纳社会保险系用人单位法定义务，被告作出的《申请书》因违反法律行政法规的效力性强制规定无效。但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，失业保险金的领取必须符合上述三个条件,缺一不可。在本案中，双方系协商一致解除劳动合同，且被告***并未举证证明其已向失业保险经办机构办理了失业登记,实际处于失业中,其在本案中主张失业保险损失,缺乏依据,本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《劳务派遣暂行规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告长沙金剑保安服务有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告***支付经济补偿金12600元； 二、驳回原告长沙金剑保安服务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告长沙金剑保安服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年三月十四日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。