山东某某工程技术有限公司、阳谷县鲁阳建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终1544号

上诉人（原审原告）：山东**工程技术有限公司，住所地：山东省济南市历下区泉城路318号。

法定代表人：王军磊，经理。

委托诉讼代理人：刘晓明，山东本初律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳谷县鲁阳建筑工程有限公司，住所地：山东省阳谷县博济广场。

法定代表人：司海同，总经理。

委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。

上诉人山东**工程技术有限公司（简称**工程公司）因与被上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司（简称鲁阳建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2021）鲁1521民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**工程公司上诉请求：1.依法改判鲁阳建筑公司支付**工程公司工程款86000元。2.一审诉讼费、上诉费由鲁阳建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定合同价款是55万元错误。1.**工程公司提供的两份合同证明双方合同价款分别是40万和20万，并提供了发票加以证明。其中2018年5月5日订立《钢网架工程加工安装合同》合同价款200000元，我们已经全部开具发票，这是双方对该合同价款进行确认后开具的，是合同价款20万元的最好证据。2.鲁阳建筑公司提供与山东鸿浩新材料有限公司签订的《钢网架工程加工安装合同》用以证明非**工程公司制作安装，并以此证明恒铁价款是15万元。对此，**工程公司一审当庭提出异议，而且鸿浩公司与本案工程没有任何关系。这份证据与鲁阳建筑公司认可与**工程公司的2018年5月5日订立《钢网架工程加工安装合同》合同价款200000元相互矛盾。两份合同不可能同时进行，两份合同价款也与鲁阳建筑公司主张矛盾。所以，一审认定双方的欠款数额是55万元是错误的。双方的合同总价款是60万元。二、一审认定欠款数额错误。1.鲁阳建筑公司提出2020年4月27日的通话录音，来证明欠款数额是27000元，属于认定事实不清。理由如下：从时间来看，2018年5月5日订立《钢网架工程加工安装合同》合同价款200000元，上述通话时，第二份合同还没签订，怎么会出现欠款只有27000元；从欠款的数额看，庭审双方确认收款数额没有错，到2020年4月27日的通话时间，鲁阳建筑公司一共支付了17万元，第一份40万元的合同也没有付清；从双方的通话内容看，当时只是说有一笔27000元的款未付，并没有明确总欠款是27000元，因为合同是分期付款，通话录音针对的只是这一笔款。所以一审以此认定欠款数额是错误的。2.关于好处费36000元的认定是错误的。好处费是**工程公司支付，并且该款**工程公司已经支付，不应该再由鲁阳建筑公司扣除，**工程公司有证据证明该款已经支付。所以，鲁阳建筑公司的欠款数额是5万元的合同价款加上好处费3.6万元，共计8.6万元。三、一审认定李伯永的证言没有效力，也无法完成其证明目的。李伯永不是鲁阳建筑公司的法人，只是本案的证人，而一审中郝大荣因为身体疾病住院无法出庭作证事出有因，且**工程公司并没有申请证人出庭，郝大荣不是**工程公司的法人，也只是本案的证人，无权要求证人必须出庭作证。四、本案即使郝大荣不出庭也可以查明事实，一审以郝大荣不出庭为由，驳回**工程公司的诉讼请求是错误的。没有事实和法律依据。综上所述，**工程公司依法提起上诉，希望二审支持**工程公司的主张。

鲁阳建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。第一，案涉两份合同签订时间分别为2017年9月22日、2018年5月5日，合同约定事项均为2018年8月前完工，截至到2020年4月27日鲁阳建筑公司仅欠付**工程公司27000元，鲁阳建筑公司分别于2020年7月28日付款1万元，于2020年12月14日付款17000元，款项全部付清。第二，案涉两份合同的联系人均是郝大荣和李伯永，为查明案件事实，郝大荣应出庭作证，本案中无论郝大荣是否出庭，结合被上诉人一审提交的证据均能证明案涉款项已付清，因此一审判决应予维持。

**工程公司向一审法院起诉请求：1.判定被告支付工程款86000元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：在被告鲁阳建筑公司承建的李台镇阳谷县金斗营中小学综合楼项目中，原告**工程公司与被告分别于2017年9月18日、2018年5月5日签订《防屈曲支撑产品销售和技术服务合同》和《钢网架工程加工安装合同》，约定被告向原告购置防屈曲支撑产品及预埋件，并由原告对案涉钢网架工程进行施工，原告方与被告方的工程联系人分别为郝大荣和李伯永，且案涉两份合同签订时，郝大荣均作为原告方的代表人在合同中签字，案涉工程的联系、交接及款项往来均由郝大荣与李伯永对接完成，上述两份案涉合同原告均已施工完毕。李伯永与郝大荣于2020年4月27日的通话记录显示，截至2020年4月27日，被告鲁阳建筑公司尚欠原告**工程公司工程款27000元未付。被告于2020年7月28日向原告转账10000元，于2020年12月14日向原告转账17000元，至此，被告鲁阳建筑公司累计向原告付款514000元。李伯永与郝大荣于2020年7月28日下午17时51分的微信聊天记录显示案涉工程款共计55万元，其中包含36000元的工程介绍费，李伯永出庭对该微信聊天记录及电话录音内容当庭确认，郝大荣未出庭。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告**工程公司主张被告鲁阳建筑公司欠付其工程款共计86000元，其中《防屈曲支撑产品销售和技术服务合同》欠付30000元、《钢网架工程加工安装合同》欠付56000元，并向一审法院提交原、被告双方签订的合同及其向被告出具的发票。但被告鲁阳建筑公司辩称其已不欠付原告工程款，并提交被告方案涉工程联系人李伯永与原告方案涉工程联系人郝大荣（合同签订代表人）的通话录音、微信聊天记录及被告向原告的转账凭证证实案涉工程款共计550000元、中介费36000元及实付工程款514000元的事实，一审法院认为该通话录音、微信聊天记录及转账凭证能够相互印证。在被告提出相反证据的情况下，原告仅凭合同约定内容及57万元的发票不足以支撑其主张的被告仍欠付86000元工程款的事实。另，一审法院认为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。在诉讼过程中，本院两次通知原告**工程公司告知案涉工程联系人郝大荣出庭作证，原告**工程公司均以郝大荣生病为由而未出庭作证，故原告**工程公司应承担不利的法律后果。综上，原告**工程公司的诉讼请求一审法院暂不予支持。原告**工程公司可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告山东**工程技术有限公司的诉讼请求。案件受理费975元，由原告山东**工程技术有限公司负担。

本院二审中，上诉人提交2018年6月5日中国建设银行转账凭证，由上诉人转给范丽敏，数额为3万元，证明上诉人已经向监理方支付了庭审中涉及的3万元好处费用，所以不应再在价款中扣除。

被上诉人质证称，对与本案的关联性不认可，该证据的收款非被上诉人，回单上显示的用途为手续费，被上诉人并未收到上诉人支付的中介费。

对上述证据本院认定如下：该证据不属于二审新证据，转账凭证也不能证明该3万元系案涉合同好处费的事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，涉案《防屈曲支撑产品销售和技术服务合同》约定了购置支撑产品的规格、数量及价格总计400000元，《钢网架工程加工安装合同》中载明本项工程合同总造价约为200000元，并注明工程量约计数，可根据工程实际发生量计算工程总款额。《钢网架工程加工安装合同》的合同价格仅是约数，应根据实际工程量进行结算，一审法院以李伯永与**工程公司郝大荣的微信聊天记录中显示工程价款55万元认定总工程款数额，并无不当。郝大荣与李伯永2020年4月27日的通话记录中显示鲁阳建筑公司在当时还欠付**工程公司27000元，该通话记录能与微信聊天记录内容相互印证，本院予以认可。关于好处费的认定问题，**工程公司提交的证据不能证明好处费已由其支付。

另，**工程公司主张李伯永的证言没有效力，李伯永系案涉合同的签订人，知晓合同履行情况，**工程公司无证据证明李伯永有虚假陈述的情形，对**工程公司的该项主张本院不予支持。

综上所述，上诉人山东**工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1950元，由上诉人山东**工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　范晓静

审 判 员　贾　琼

二〇二二年六月二十七日

法官助理　王　蕾

书 记 员　郭　静