某某、北新禹王防水科技集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽11民终281号 上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1965年1月3日生，汉族，无业，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：***，辽宁名崛律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：***防水科技集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴油街南、经二路西（盘锦高新技术产业开发区石油化工产业园）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，该公司职工。 上诉人***，***防水科技集团有限公司劳动争议一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2022）辽1103民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人***防水科技集团有限公司的委托诉讼代理人***、***与上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：一、原判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或变更原判决第一项为：被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金262,614.00元；二、请求依法撤销原判决第二项，改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资285,450.00元；三、判决被上诉人负担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。原审判决虽然在事实方面采信了上诉人（原审原告）依法申请调取并提交的全部证据，依法认定了原审原、被告建立了劳动关系的事实，认定了原审被告***公司违法解除劳动合同的事实，但在判决书第六页“本院认为”一节中却以“本案被告***防水科技集团有限公司与盘锦禹王防水建材有限公司系两家独立法人，对原告以两家公司为关联企业，要求被告按23年支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持”，上诉人认为一审法院认定事实不清、法律适用错误！理由如下：首先，在一审审理过程中，原告从未主张两家公司为关联企业，也不是以关联企业为由主张的要求被告按23年支付违法解除劳动合同赔偿金，而是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”这一法律明文规定、现行有效的条款主张的合法权利。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，本案中上诉人作为劳动者系用人单位以组织委派任命形式对上诉人进行的工作调动，由原用人单位安排到新用人单位工作，且原用人单位和新用人单位与上诉人轮流订立了劳动合同（详见一审原告提交证据：第一组至第四组证据）；故被上诉人作为新用人单位违法解除与上诉人的劳动合同关系，在计算支付赔偿金的工作年限时，上诉人要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持！其次，原告在一审审理过程中，反复强调主张的是原告系非本人原因从原用人单位“盘锦禹王防水建材有限公司”被安排到新用人单位即被告“***防水科技集团有限公司”连续工作的，连续缴纳社保五险一金，期间并未中断；且在一审审理过程中，原告通过向一审法院申请调查令调取到的相关证据也显示是续签劳动合同，原告在原用人单位的工作年限理应合并计算为新用人单位的工作年限，原告在被违法解除劳动合同后，向新用人单位主张按23年计算并支付赔偿金，于法有据。最后，原告之所以不服劳动仲裁裁决结果起诉到一审法院，诉讼请求中最主要的诉求，也是第一项诉求就是要求连续计算工作年限并以合并后的工作年限主张违法解除劳动关系赔偿金。而原审法院却回避了这一重要争议焦点，对于原告被安排到新用人单位以后，之前的二十多年工作年限的经济补偿金如何给付、由谁给付，没有进行明确的释明和告知，原审判决无论是判决结果还是法律适用都无法让上诉人接受和信服！二、原审判决计算赔偿金适用的工资标准错误，请求二审法院重新计算依法改判或变更赔偿金的数额；同时改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资原审法院中仅依据盘锦市最低工资标准1,710元/月计算经济赔偿金系错误的。理由如下：首先，上诉人在第三方官方网站登录个人所得税app发现的新证据显示：被上诉人作为新用工单位在为上诉人申报个人所得税时，向税务机关申报上诉人的月基本工资是2,392元/月，但劳动关系存续期间，被上诉人作为用工单位却并未向上诉人实际发放工资，导致一直违法拖欠上诉人从2019年9月1日至2021年10月31日的工资至今！其次，上诉人的实际工资组成是基本工资，加提成，加年终奖。一审审理过程中，原审原告主张按2021年度辽宁省社平工资5,709元/月作为赔偿金、拖欠工资参考适用标准，请二审法院予以支持！综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十七条第二款之规定，请求二审法院依法及时立案受理，并支持上诉人全部上诉请求。 ***防水科技集团有限公司辩称，双方不存在劳动关系，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，不存在实际用工。没有相关的考勤及工资发放记录，也没有任何工作安排的记录。被上诉人给上诉人缴纳社保是合作代缴关系，有2019、2020年上诉人向被上诉人支付代缴费用的明细，盘锦禹王防水建材集团有限公司与我公司是两家独立的公司，目前都处于存续状态，各自经营。 ***防水科技集团有限公司的上诉请求：因劳动争议纠纷一案，上诉人不服兴隆台区人民法院（2022）辽1103民初2476号民事判决，现提出上诉。上诉人认为：原判认定事实及适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判！具体事实及理由如下：上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。1．一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的理由并不成立。盘锦禹王公司出具的证明材料只是盘锦禹王公司单方的说辞，并没有协议书等证据证明劳动关系为“内部转移”而形成，且本案的审理结果与盘锦禹王公司存在利害关系，因此该证明材料不能作为有效证据使用；微信群聊天记录，一方面未得到群主及相关人员的认可，其真实性无法确认。另一方面，该微信群聊天记录即使真实，也并不能证明劳动关系的真实存在，而恰恰证明了被上诉人转款交费、上诉人为其代缴社保的事实；被上诉人从盘锦市人力资源和社会保障局调取的系统机读档案显示《就业登记劳动合同用工备案》办理网报备案以及上诉人为被上诉人缴纳社保的事实，上诉人对此并不否认，但须说明：一审法院已经查明，双方并未签订劳动合同，办理网报备案是上诉人的单方行为，是代缴社保必须履行的程序和必须完备的手续，缴纳社保恰是上诉人代缴行为的体现！2．上诉人有充足的理由来说明或证实当事人双方不存在劳动关系，而仅只是社保代缴合作关系。首先，认定劳动关系最本质的特征是劳动者是否提供了客观真实的劳动、企业是否实际用工。本案中，没有相关考勤及工资发放记录，没有任何管理和指挥记录，被上诉人也未能提供其上岗劳动的证据，因此，被上诉人在上诉人代缴社保期间并未提供劳动，上诉人并未实际用工，上诉人也并没有给被上诉人支付劳动报酬，是毋庸置疑的事实，一审法院已予以认定！更为重要的是，上诉人提供了2019年、2020年被上诉人向上诉人支付代缴保险费用的银行流水明细。如果劳动关系存在，被上诉人的社保费用均应由作为企业的上诉人缴纳和代缴，而无需由作为企业员工的被上诉人支付！至于被上诉人辩称的因上诉人拖欠工资，被上诉人不得已自行支付社保费用的说法不合情理、更不是客观实际！（二年多的工资二三十万而不主张权利？企业积极协助或配合不到岗工作的员工缴纳社保？）综上，原审法院认定双方已建立了劳动关系，并判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金是错误的。请二审法院查明事实，依法裁决！ ***辩称，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系是不真实的，属于虚假陈述，事实和理由如下：一、一审法院认定上诉人和被上诉人之间建立了劳动关系、认定上诉人违法解除劳动合同的事实，是正确的。一审中，原单位盘锦禹王公司的证明材料结合法院调查令向盘锦市人力资源和社会保障局调取到的《新续签就业登记、劳动合同用工备案》以及向盘锦市社会保险事业中心调取到的被上诉人《企业职工基本养老保险缴费证明》《企业职工社会保险关系转移、变更记录》证据之间能够互相佐证，足以证明被上诉人系非本人原因而是通过单位之间“内部转移”的方式，以组织委派任命的形式从原单位被安排到新单位继续工作并续签劳动合同、续缴社保（五险一金）的事实。二、上诉人主张系社保代缴合作关系是恶意歪曲事实，系作为央企控股公司的上诉人为逃避支付违法解除赔偿金做出的极不负责的说辞，请二审法院不予采信。首先，2019年9月以后，被上诉人的社保关系通过内部转移到了上诉人处，由上诉人继续负责续缴社保（五险一金）是事实；其次，庭审被上诉人提交的新证据显示：从2019年9月至2020年3月共七个月,其间作为扣缴义务人的上诉人已经向税务机关申报被上诉人收入为2,392元/月，证明被上诉人确有实际工资收入产生。上诉人从2019年9月1日开始拖欠被上诉人工资，直至2021年10月31日违法解除与被上诉人劳动合同关系时止，一直恶意拖欠未予支付。最后，被上诉人作为转制后连续工作二十三年的老职工，销售岗位区域经理，先是被拖欠工资，后被无故解除劳动合同关系，被上诉人等共计15名职工被违法解除劳动关系后（即2021年10月31日后）只能转为灵活就业人员，暂由个人缴纳全部保险费用需要直至法定退休年龄，否则一旦断保被告将无法享受正常的养老保险待遇，这才是全案事实的真相，也是被上诉人作为劳动者无奈走上法律维权之路的真实处境！恳请二审法院查明事实真相、正确适用法律，依法判决驳回上诉人***的全部上诉请求！ ***向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金262,614.00元（连续工作年限从1999年2月11日至2021年10月31日，赔偿金计算为5,709元×23×2=262,614.00元）；二、判决被告支付原告拖欠的工资285,450.00元（2019年9月1日至2021年10月31日，工资计算为：5,709元×25×2=285,450.00元）；三、判决被告负担诉讼费用。 ***防水科技集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判决原、被告之间不存在劳动关系，***公司没有义务向***支付违法解除劳动合同赔偿金；二、本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：被告***公司自2019年9月起为原告***缴纳社会保险至2021年10月31日，该期间，***公司未向***发放工资。因***公司停止为包括原告***在内的数人缴纳社保，包括原告***在内的16人向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求***公司支付违法解除劳动关系的赔偿金及拖欠的工资（2019年11月至2021年10月31日）。该委员会于2022年5月17日作出盘劳人仲裁字［2021］378号仲裁裁决书，裁决***公司支付除***外的15名申请人违法解除劳动合同的赔偿金，***金额为8,050.00元，驳回***的其他仲裁请求。包括原告***在内的15名申请人以及***公司，均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院依法并案审理。本案审理过程中，原告***向盘锦市人力资源和社会保障局调取的盘锦金保就业信息管理系统机读档案显示：2019年9月7日，禹王公司（现***公司）对***的《就业登记、劳动合同用工备案》办理网报备案。另查明，2019年8月31日之前，原告***的社会保险费由盘锦禹王公司缴纳。盘锦禹王防水建材集团有限公司，成立于1999年2月11日，法定代表人***。2022年7月6日，盘锦禹王防水建材集团有限公司出具证明材料一份，载明“2019年9月，***等15名销售岗位职工（附职工名单表）由我公司安排到禹王防水建材集团有限公司继续工作，后禹王防水建材集团有限公司因内部股权变更于2020年2月28日起更名为***防水科技集团有限公司，故上述员职工的社会保险关系也通过单位内部转移的方式从盘锦禹王防水建材集团有限公司移转到了***防水科技集团有限公司，上述职工的社保（含五险一金）也由***防水科技集团有限公司负责继续缴纳”。再查明，***防水科技集团有限公司，成立于2014年12月10日，原法定代表人***。公司曾用名禹王防水建材有限公司、禹王防水建材集团有限公司，于2020年2月28日变更为***防水科技集团有限公司。 一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作服”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。本案中，原、被告双方虽未签订劳动合同，但通过盘锦禹王公司的证明材料、微信群聊天记录，并结合盘锦市人力资源和社会保障局调取的系统机读档案显示《就业登记、劳动合同用工备案》办理网报备案以及被告***公司为原告缴纳社会保险的事实，可以认定原、被告建立了劳动关系。被告***公司在没有合法理由、未经法定程序的情况下解除与原告的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，但原告***解除劳动合同前12个月没有工资收入，故按照盘锦市最低工资标准计算，金额为8,550.00元（1,710.00元/月×2．5个月×2倍）。本案被告***防水科技集团有限公司与盘锦禹王防水建材有限公司系两家独立法人，对原告以两家公司为关联企业，要求被告按23年支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持。关于拖欠工资的诉讼请求。工资是指劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事正常劳动所应获得的报酬。原告未提供证据证明其在2019年9月1日至2021年10月31日期间到岗工作，也未提供未到岗合法事由，应视为原告在法定或约定的工作时间内未从事正常劳动，其主张该期间的工资，缺少事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告（并案原告）***防水科技集团有限公司于一审判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）***违法解除劳动合同赔偿金8,550.00元；二、驳回原告（并案被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）***防水科技集团有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10．00元，原告（并案被告）***已预交，由被告（并案原告）***防水科技集团有限公司负担，于一审判决生效之日起七日内向盘锦市兴隆台区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由原告（并案被告）***负担0元，应予退还10．00元。并案案件受理费10．00元，由被告（并案原告）***防水科技集团有限公司负担。 ***围绕本案争议焦点提交新证据一组：2019年1月-2020年4月***收入纳税明细详情一份，证明***本人到被上诉人处工作后是有基本工资收入的，每月2,392元，但被上诉人未实际发放，拖欠工资至今。***防水科技集团有限公司质证称：对该组证据真实性没有异议，但不能达到证明双方存在劳动关系的目的，该个税显示的收入金额也就是我公司为对方代缴社保的基数，也是代缴社保的必要履行手续。本院认为，上述证据不能真实客观的反映本案待查事实。故，上述证据本院不予认可。 二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人***与上诉人***防水科技集团有限公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然上诉人***与上诉人***防水科技集团有限公司之间虽未签订劳动合同，但依据上诉人***与盘锦禹王公司之间存在劳动关系、上诉人***防水科技集团有限公司承接了盘锦禹王公司的股权、并在承接该公司股权后为上诉人***缴纳社会保险、《辽宁省就业失业人员登记证申领表》中的记载、盘锦禹王公司证明材料、微信群聊天记录等事实，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作服”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，并不影响劳动合同的履行，在股权并购情况下，仅投资人或者公司名称发生变化，劳动合同关系未发生转移，原劳动合同继续有效，公司不能以股权转移为由变更或者解除劳动关系”的规定，可以认定上诉人***与上诉人***防水科技集团有限公司存在劳动关系。现上诉人北新防水公司并无充分证据证明其在公司股权发生变化过程中，对员工安置或其他事项有新的约定或产生新的合意。据此，上诉人***防水科技集团有限公司提出其与上诉人***之间不存在劳动关系的上诉请求依据不足，不予支持。 关于上诉人***防水科技集团有限公司是否存在非法解除与上诉人***之间劳动关系及应否给付赔偿金、支付拖欠工资的问题。因上诉人***并无充分证据证明其于2019年9月之后到岗工作，也无充分证据证明其未到岗工作的合理事由，故可以认定上诉人***在法定或约定的工作时间内未从事正常的劳动，其与上诉人***防水科技集团有限公司应当形成了“长期两不找”的事实。“长期两不找”是指劳动者与用人单位之间长时间没有联系，期间劳动者未给用人单位提供过劳动，用人单位也没有给劳动者发放过工资，用人单位一直未正式与劳动者解除劳动关系，或用人单位无法证明已将解除劳动关系的书面通知送达劳动者，劳动者在此期间没有提出过辞职申请，双方在这期间形成的是一种真空状态，这种长期两不找的状态不符合按劳分配的基本原则，应视为劳动关系中止。双方劳动关系处于中止履行状态，不具有劳动法意义上的权利义务关系。据此，对上诉人***提出上诉人***防水科技集团有限公司非法解除劳动关系并应给付赔偿金、支付拖欠工资的上诉请求，不予支持。 综上，一审判决不当，应予改判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2022）辽1103民初2476号民事判决。 二、驳回原审原告（并案被告）***的诉讼请求。 三、驳回原审被告（并案原告）***防水科技集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10．00元，由上诉人***负担。一审并案案件受理费10．00元，由上诉人***防水科技集团有限公司负担。于判决生效之日起七日内向盘锦市兴隆台区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。 二审案件受理费20．00元，上诉人***负担10．00元，上诉人***防水科技集团有限公司负担10．00元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十九日 书记员***