山东万丰消防科技集团有限公司
山东某某科技集团有限公司与江苏某某建设集团有限公司、青岛某某文化旅游发展有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省平度市人民法院
民事判决书
(2024)鲁0283民初3336号
原告：山东某某科技集团有限公司，住所地山东省青岛市高新区。
法定代表人：***，兼经理。
委托诉讼代理人：***，山东文鼎律师事务所律师。
被告：江苏某某建设集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***，青岛李沧鼎盛法律服务所法律服务者。
委托诉讼代理人：***，男，1984年9月16日生，汉族，住江苏省启东市。系公司职工。
被告：青岛某某文化旅游发展有限公司，住所地山东省平度市经济开发区。
法定代表人：***，兼经理。
委托诉讼代理人：***，男，1975年10月1日生，汉族，住山东省平度市。系公司职工。
委托诉讼代理人：***，男，1963年5月7日生，汉族，住山东省济南市市中区，系公司职工。
原告山东某某科技集团有限公司（以下简称某丙公司）与被告江苏某某建设集团有限公司（以下简称某乙公司）、青岛某某文化旅游发展有限公司（以下简称某丁公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2022年11月28日作出（2022）鲁0283民初5389号民事裁定，驳回某丙公司的起诉。某丙公司不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。2023年1月16日，青岛市中级人民法院作出（2023）鲁02民终638号民事裁定，撤销原审裁定，指令本院继续审理。本院立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告某丙公司的委托诉讼代理人***，被告某乙公司的委托诉讼代理人***、***，被告某丁公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某丙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告某乙公司支付原告工程款5509466.84元及利息、停工损失费3973665.3元、周转材料损失费871850元及利息、赶工补贴100000元、现场零工费支出60880元、合理利润损失1440000元，利息从应当支付工程款之日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至付清为止。庭审中，原告将该项请求变更为：判令被告某乙公司支付工程款4899564.83元及利息、停工损失1159020.4元、赶工补贴100000元、合理利润损失1000000元；2.判令被告某丁公司对上述费用在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令被告某丁公司返还原告劳务保证金500000元及利息（利息按照银行间同业拆借中心公布的贷款利率，从2020年3月9日计算至付清为止）；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全保险费、律师费由两被告承担。事实和理由：原告与被告某乙公司签订《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，约定原告对**镇项目建设工程中的包括不限于除专业分包工程（门窗、保温涂料、栏杆、防水、门厅电梯厅精装修、内墙腻子涂料等内容）以外所有结构图纸内容、包括验收完后的二次结构建筑图纸粗装修等内容进行施工，原告向被告某丁公司交纳劳务保证金500000元。2020年10月14日，原告完成主体结构的施工，但被告某乙公司一直未支付工程进度款，导致工程停工。后原告为避免损失的扩大，继续完成了二次结构工程的施工。至此，原告完成了《建筑工程施工扩大劳务分包合同》约定的全部义务。被告某乙公司仍未对工程进行接收并支付任何工程款，原告多次索要无果。
被告某乙公司辩称，一、原告不是工程实际施工人，只是施工资质条件的出借人，实际施工人是案外人***和***，该事实在5389号案件中已经查明。且***和***已经到庭对该事实予以认可，并提供相关证据予以证实。二、案涉工****镇项目无工程许可证和施工许可证，依据建设工程有关司法解释，与该工程有关的合同属于无效合同，***作为实际施工人享有工程的追偿权。虽然原告持有该合同，但其诉讼请求应予驳回。三、***和***作为实际施工人已达成了工程量结算，并向法庭提交了双方确定的工程量清单，就该部分劳务费等相关费用，已由被告某丁公司和***支付了大部分款项。四、原告仅是资质出借单位，实际工程施工之间的纠纷与借用单位之间没有任何关系。实际施工人***和***之间没有任何争议，不需要法院处理，应当驳回原告诉讼请求。
在本院（2022）鲁0283民初5389号民事案件（以下简称5389号案件）中，被告某乙公司辩称，不认可原告的诉讼请求。一、原告主张的工程款的金额不对，是按照分包合同中约定的固定单价乘以工程面积所得，相应的这一部分工程款应包含二次结构施工内容的，但是本案中原告并没有把所有的二次结构施工内容全部完成，因此原告计算的工程款数额是错误的，双方并没有就已完工的工程量进行结算。二、对于原告主张的停工损失，该部分我司在工程变更过程中发放工人工资，根据分包合同约定，停工损失已经包含在工程款总价款中。三、对于周转材料损失费，材料周转属于原告施工成本，原告既然主张工程款，就不应主张周转材料费用。我司已经发出相关停工通知，原告擅自施工，如果存在周转材料的损失，对其扩大的损失应由原告自己承担。四、对现场零工费在工程款范围内，不应另行计算。五、对于原告承担的合理的利润损失，该部分与原告主张的工程款也是属于重复计算的，利润属于工程款范围内，不能既主张工程款又主张利润损失。六、***是诉争合同原告方的实际所有人，***和我司没有争议。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告某丁公司辩称，一、原告所诉返还保证金的问题与我司无关，我司原先是与案外人北京中天某某建设工程有限公司平度分公司（以下简称某甲公司）签订的总承包合同，原告是受某甲公司的委托将履约保证金付至我司账户的。二、涉案劳务分包工程施工过程中，被告某乙公司没有按照图纸施工，变更了原设计结构，在此期间我司支付了一部分农民工工资，后期工程款正在协商中，我司不应该承担连带责任。三、我司同意补贴***900000元，是因为在原总承包方某甲公司撤场之后，我司为了后期被告某乙公司的施工队伍顺利进场，而迫于无奈之举。***撤场、被告某乙公司进场后，我司经与其协商，后期劳务施工还是由***负责。我司撮合被告某乙公司与***签订了涉案劳务分包合同，原先承诺补贴给***撤场的900000元协议就作废了，我司有***的承诺书。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
在本院（2022）鲁0283民初5389号案件中，原告针对其诉讼请求，提交了以下证据：
一-1、关于平度经济开发区城东埠社区服务中心规划及建筑设计方案（调整）批前公示（照片）1份；一-2、关于平度经济开发区城东埠社区服务中心规划及建筑设计方案（调整）批前公示（平度市政务网公示网页截图）1份；一-3、关于平度经济开发区城东埠社区服务中心项目规划许可内容的公示（平度市政务网公示网页截图）1份。
证明：案涉建设工程位置为“规划青岛路南、金沙江路北”，项目名称为平度经济开发区城东埠社区服务中心项目，建筑面积10725.45㎡（其中地上建筑面积为10369.61㎡，地下建筑面积为355.84㎡），容积率0.74。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但是显示项目的前期支付审批情况及相关建筑面积与实际情况不相符合，应当按照最终原告施工面积计算。
被告某丁公司质证称，对该证据的真实性无异议。
二-1、《建筑工程施工扩大劳务分包合同》（加盖原告与被告某乙公司合同专用章、被告某乙公司签约代表***签字）1份；二-2、施工标志牌1份；二-3、2022年6月26日江苏路启律师事务所向原告发出的律师函1份。
证明：①原告作为分包单位，与被告某乙公司（施工单位）签订分包合同，约定由原告对**镇项目建设工程进行劳务施工，施工内容为不限于除专业分包工程（门窗、保温涂料、栏杆、防水、门厅电梯厅精装修、内墙腻子涂料等内容）以外所有结构图纸内容、包括验收完后的二次结构建筑图纸粗装修等内容。②综合单价：地上530元／㎡，地下159元／㎡，以上价格为不含税价。三层单价为795元／㎡包含屋面。③1号楼土建一次性包死，合计1000000元（含30%利润，如达不到30%纯利润，按实际工程量补齐）。如需提供税票加3.5%。
被告某乙公司质证称，①对该证据的真实性没有异议。同时需要指出，在双方的合同第6页明确载明了***是代表原告负责施工现场的全部工作，包括履行劳务分包合同当中的各项条款。在分包合同第7页第4点，原告要按照我司发出的指令组织施工，同时在分包合同第14-15页双方对于工程中涉及的签证费、零星工程、措施费都做出了明确的约定。②证据二-1可以证明***有独立的结算权，***实际为劳务合同的相对方。合同中原告方的相关权利和义务应由***享有和承担。③证据二-2载明，“分包合同安全监管人***”照片形成时间2020年11月14日，说明原告认可***仅是分包合同安全监管人，同时证实证据五的授权委托书（2020年8月1日）不存在。
被告某丁公司质证称，对该证据不清楚。
三、原告建筑企业资质证书1份。
证明：原告具备劳务施工资质，属于合法的建筑工程劳务分包。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性没有异议。
被告某丁公司质证称，对该证据不清楚。
四-1、图纸1宗；四-2、工程量计算清单1份；四-3、2020年12月23日、2021年2月9日***和***的通话录音各1份。
证明：原告完成工程量情况。2#和3#楼工程量分别为：地下工程量合计2239.06㎡（2号楼和3号楼分别为1119.53㎡），地上工程量合计6717.18㎡，完成合同产值为5509466.84元。
被告某乙公司质证称，①对证据四-1没有异议；②证据四-2系原告单独制作，未经我司确认，不能作为定案依据；③证据四-3与原告主张的款项没有关联性，不能作为定案证据；该通话时间发生在我司和***已达成工程量确认之后，与工程完成实际情况相悖。
被告某丁公司质证称，对证据四-1的真实性无异议，其他证据不清楚。
五-1、授权委托书（***）1份；五-2、银行转账记录（***转到被告某丁公司账户）1份；五-3、支付宝转账记录（***转到被告某丁公司负责人***个人账户）1份；五-4、保证金收据1张。
证明：原告向被告某丁公司交纳劳务保证金500000元。
被告某乙公司质证称，①该授权委托书我司没有收到过，不知晓该事实。我司只知道***系原告的工作人员，对其在项目上的权限不清楚。②银行转账记录、支付宝转账记录和保证金均与我司无关。③证据五-3可以证实***帮助***签订合同而支付给原告的好处费。
被告某丁公司质证称，证据五-1我司从未见过。证据五-2、五-3是替总包某甲公司交的履约保证金。该500000元与我司无关，应由某甲公司承担。证据五-4是针对当时补贴给***个人的，并要求其撤场。后期经我司协调，被告某乙公司与***签订了劳务合同，继续施工，原先补贴收据作废。
六、2022年5月12日项目现场照片1份。
证明：原告完成合同约定的施工内容后，工程被接收后进行了后续施工。
被告某乙公司质证称，①无法核实该照片的真实性，但该工程目前的现状是二次结构工程没有全部完成。②原告自认工程被接收后进行了后续施工，时间是2022年5月12日。这也证明了我司已和***确认工程量的真实有效。原告没有证据证明后续工作由其完成。同时证明双方合同已解除。
被告某丁公司质证称，该后期工程与原告无关，是我司自行施工，与各个分项签订合同。
七-1、***与***聊天记录1份；七-2、工程签证单1宗；七-3、2021年8月26日***和***的通话录音1份；七-4、2021年7月7日***和***的通话录音1份。
证明：①自2020年10月14日原告完成涉案工程的主体结构封顶后，被告某乙公司未按照《建筑工程施工扩大劳务分包合同》约定支付进度款，施工过程中的停工损失签证均已发送被告某乙公司项目负责人，合计2947765.3元。②被告某乙公司工程负责人***通知原告工程负责人***提交误工费，并且明确了误工费中包括塔吊租赁费、管理人员的费用、小型设备的停工费等，与证据七-2、3对应。其中***陈述的“法院得要”指的是***多次表示要起诉本案被告某丁公司，但是当时还未起诉，是收集证据过程中。
被告某乙公司质证称，①该证据与原告所主张的款项没有关联性，在微信聊天中有原告方发给我司的工资表。同时，需要补充该证据中原告提供的工程签证单涉及到塔吊租赁费用。②***和***的通话记录发生在***和我司达成工程量确认之后，实际上***和***是合伙关系，合伙内部的纷争与我司无关。原告至今没有否定***的身份，且***是工程实际实施者。③对证据七-4，庭后3个工作日内核实并提交书面质证意见。***的身份不是我司的工作人员，他是我司合同的实际履行人***的岳父，其协助***工作，其没有表决权和处分权，其也不知道***和***之间有约定和协议。本案的关键是***的身份，至今我司没有看到原告与***签订的劳动合同及为其缴纳的社保，也没有给***开过的工资，而仅有***向***投资的相关证明。故原告存在利用合法形式掩盖非法目的的诉讼行为。
被告某丁公司质证称，对证据七-1至3不清楚；对证据七-4，同被告某乙公司质证意见。
八-1、2020年7月15日-8月5日施工日志1宗；八-2、工程签证单1宗。
证明：2020年7月15日至2020年8月5日期间，因村民闹事共导致停工15天（分别为7月16日-7月25日、7月27日-7月28日、8月1日、8月2日、8月5日），造成人员误工为大工267个，小工103个，其余零星用工大工10个，小工16个，共计停工损失125900元。
被告某乙公司质证称，①对该证据不予认可，系原告单方制作，不能作为定案依据。签证单也涉及到塔吊租赁费用。②该证据均发生在2020年11月26日之前，随着***和我司达成工程量确认和对价而失去意义。
被告某丁公司质证称，对该证据不清楚。
九、《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》（加盖被告某丁公司公章）1份。
证明：因总包原因造成的停工，被告某丁公司同意支付原告造成的停工损失900000元。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性没有异议。但与我司无关。
被告某丁公司质证称，当时我司补贴的900000元不是给原告，是针对***个人，且后期我司促成了***与被告某乙公司之间的劳务合同，此收据作废。
十-1、《木胶板木方买卖合同》1份；十-2、周转材料送货单1宗；十-3、***和***微信聊天记录（2020年9月1日）1份，内容为“跟邢总订好了模板木方……今天定了他负责一层模板的费用，我们配三套模，他负责一套，最后结算的时候给算”。
证明：①原告对涉案工程施工过程中租赁的周转材料损失费、赶工的模板补贴共计1139130.84元；②被告某乙公司工程负责人***承诺支付赶工模板的补贴。原告三套模板共计支出337070元，***承诺负担一套的费用为112356元。
被告某乙公司质证称，①我司不清楚原告购买木方的情况。购买木方是原告的施工成本，只有有成本存在才可能主张工程款，不能两个均主张。周转材料送货单都在我司进场施工之前，是发生在与某甲公司之间的，时间在4月份、5月份。②该证据可以清晰地显示***的工作情况，工程隶属于***。***作为合伙人参与了工程中的部分活动。没有任何证据证明原告的采购和实施了工程。③对证据十-3的真实性无法确认，从内容来看仅仅是***和***合伙期间处理事务的谈话，与我司无关。
被告某丁公司质证称，对证据十-1、十-2不清楚；对证据十-3,同被告某乙公司质证意见。
十一-1、零工签证、零工施工照片1宗；十一-2、现场临建板房生活区现场现状照片1宗。
被告某乙公司质证称，无法核实该证据的真实性，无法分清是分包合同的内容还是合同外的内容。
被告某丁公司质证称，对该证据不认可。
十二-1、原告为工地人员缴纳的雇主责任保险单和保险公司向原告开具的发票1宗；十二-2、***缴纳保险费凭证1份；十二-3、***向***微信转账记录、向***女儿***银行卡转账记录、***和***微信聊天记录（***提供其女儿***银行卡卡号）1宗；十二-4、周转材料支付凭证、劳务人员工资支付凭证1宗。
证明：***系原告授权在案涉**镇项目中的工程负责人，***的岗位为现场管理，并且接受***的指示进行施工安排、周转材料的进出场和管理、小型设备购置、与总包方和建设方进行沟通等现场管理工作，接受***支付的工资和生活费，***2020年7月16日至2022年6月2日期间合计向***及其女儿***的账户转账235040元。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。①证据十二-1、十二-2中的资金系***和***出资，原告并没有实际支付任何费用，这也证明了原告仅仅是一个挂名合同方，因缴纳保险需要使用原告的资质，故而形成保单和发票。②证据十二-3、十二-4也恰恰印证了***和***是合伙关系，他们的投资不是本案解决的问题，整个资金与原告无关，不劳而获是法律不允许的，原告仅仅是一个挂名合同方，相关合同的权利义务与原告无关。
被告某丁公司质证称，同被告某乙公司的质证意见。
十三-1、***与***通话录音（2021年3月6日）1份；十三-2、二次结构施工日志（2021年3月7日-2021年7月1日，除去中间停工时间，共施工63天）1宗；十三-3、***和***的微信聊天记录（2021年3月8日，购买小型设备、工地用的材料、给工人支付工资）1份；十三-4、二次结构施工现场照片1宗；十三-5、***和***通话录音（2021年3月19日）1份；十三-6、***和***通话录音（2021年3月31日、8月19日）2份；十三-7、***与***微信聊天记录（购买工地用设备、联系工地劳务人员上工、进行现场管理）1份；十三-8、原告完成合同约定的施工内容后整理现场的照片及支付负责整理现场的劳务人员的工资记录（***与工人）1宗。
证明：①2021年3月6日，二被告通过向***表示要求原告继续二次结构工程的施工，***向***汇报后，***安排***和***、***进行现场管理；②2021年3月7日开始二次结构施工，施工过程中所用的塔吊、小型设备、脚手架、周转材料等施工机具设备均由原告提供，施工完成后将工地整理完成准备工程交付；③通话录音中***、***均多次强调双方未对工程量和工程款进行确认结算。
被告某乙公司质证称，①证据十三-1、十三-5至十三-8与我司无关，是***和***之间的关于合伙的内部问题，也与原告无关。从通话内容看，***和***均能证实工程处于停工状态，不允许他们继续干。***和***之间为了工程事务进行的交涉，我司既没有参与，也没有做出承诺，与我司无关。②证据十三-2至十三-4是自拟证据，没有我司的签字，也违背双方合同约定，是不成立的证据。
被告某丁公司质证称，对证据十三-3、十三-4、十三-8，我司于2020年10月14日向被告某乙公司下发了停工通知书，并限期撤场，后期二次结构全部由我司自行组织队伍施工建设，与原告、被告某乙公司都无关���其他同被告某乙公司的质证意见。
十四、***和***微信聊天记录（2021年4月26日、2021年7月9日多次提醒***找被告某乙公司进行工程量确认）1份。
证明：被告某乙公司一直未与原告对工程量和工程款的结算进行确认，同时根据证据十三-1（***和***2021年3月6日通话录音）和证据十三-6（***和***2021年3月31日通话录音）以及被告某乙公司在5389号案件第一次庭审中答辩内容显示，原告和被告某乙公司《建筑工程施工扩大劳务分包合同》中承包范围的工程量和工程款均未进行确认结算。被告某乙公司提交的《圣水浮金文化旅游小镇已完成工程量确认单》系伪造。
被告某乙公司质证称，鉴于***和***是合伙关系，***具有独立的出证权和结算权，这也是劳务合同中乙方责任的第一项约定的。基于合同的利益，***藏匿了工程量确认书，是其个人的事务处理方式，属合伙内部纷争，与原告无关，也不能证明原告实际参与了工程和完成了相应的工程。
被告某丁公司质证称，同被告某乙公司的质证意见。
十五、***和***微信聊天记录（正负零拨款一次）1份。
证明：原告与被告某乙公司在合同磋商过程中强调了基础部分由被告某乙公司结算，并且《建筑工程施工扩大劳务分包合同》中约定了施工内容包括基础、主体结构和二次结构。
被告某乙公司质证称，该证据仅仅是***和***之间的微信聊天记录，***的身份没有界定，他的行为并不是原告的行为，他和***之间仅是合伙关系。
被告某丁公司质证称，同被告某乙公司的质证意见。
十六、***和***微信聊天记录1份，内容为“二期就是不给咱干了，我们也得去找老王包赔损失”。
证明：原、被告商定二期由原告继续施工，原告可以主张合理利润损失。原告提交的证据四-3（2020年12月23日***和***通话录音）也说明了二期要继续干，同时《建筑工程施工扩大劳务分包合同》“八、甲方责任”中第10项约定“如乙方在一期工程中无特别重大质量、安全事故，二期承诺继续由乙方（即原告）施工，结算单价及方式另行协商”。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。该证据不能证明原告陈述的内容，但是同时证明了二期工*****和***两个合伙人并没有实际进行，这也说明了原告没有参与整个过程的客观事实。
被告某丁公司质证称，同被告某乙公司的质证意见。***是我方工作人员。
十七、***与***通话录音（2021年3月6日）1份。
证明：二被告向原告的劳务人员发放工程劳务工资时，联合***向农民工多发放工资，套取到自己名下，损害原告的利益。原告对被告某乙公司提交的支付农民工工资不予认可。
被告某乙公司质证称，庭后3个工作日内核实并提交书面质证意见。
被告某丁公司质证称，对该证据不认可。
十八、保险个人权益记录单1份。
证明：***系原告的员工。
被告某乙公司质证称，该证据的真实性请法院依法审查。该证据恰恰证明了***在2021年1月才和原告建立了劳动关系，之前发生的事情与***没有任何关系。双方争议事件发生在2020年10月份之前，***不具有原告工作人员的身份，这也否定了原告证据五的真实性。因***于2021年1月起与原告建立劳动关系，双方形成利益关系。本案存在虚假诉讼的可能。
被告某丁公司质证称，对该证据不认可。
十九、原告申请证人***和***出庭作证。证人***称：我参与案涉工程二次结构的施工放线、抹灰、现场管理，工作期间为2021年3月至5月，工资由***支付；证人***称：①我于2021年5月至7月（8月）期间参与案涉项目，负责测量放线，管理工人干活，材料进场接收，写施工日志等工作。②我离开施工现场时，二次结构已完成80%左右。证明：案涉工程的基础、主体结构、二次结构的施工内容均为原告完成。
被告某乙公司质证称，①对证人***证言有异议，不能证明原告所主张的事项。***于2021年5月份才到的工地，本案争议的时间是2020年10月份之前的，与证人工作时间没有重叠。②证人***的证言证明***和***是合伙关系。原告不具有主张本案诉请的权利，证人也不能证明原告陈述的事实。
被告某丁公司质证称，对证人***的证言不认可，对证人***所陈述的二次结构施工不予认可。
二十-1、《开工通知单》1份。
证明：建设单位即被告某丁公司通知总包被告某乙公司进行二次结构的施工，与原告提交的证据十三对应，证实被告某乙公司和原告均参与了二次结构的施工。
二十-2、农民工投诉时***交与平度市人力资源和社会保障局的农民工工资过程稿（加盖原告项目专用章）4张、***投诉记录1份。
证明：***认可自己为原告的员工，同时其自认原告为涉案工程的分包人。***在庭审中陈述其为实际施工人，为故意作出的虚假陈述，歪曲事实真相，违反了诚实信用原则。
二十-3、报警记录（2020年7月17日-8月5日）1宗
证明：原告施工过程中因村民闹事停工，建设单位和总包单位均多次报警，与施工日志对应。
被告某乙公司质证称，①对证据二十-1，我司没有接到该通知，从内容看，即便成立，也是被告某丁公司与原告发生的关系，与我司无关，且该行为发生在我司与***进行工程量结算之后，如何施工和进行我方不知道，与我方无关。②对证据二十-2的真实性请法院依法审查。从发生时间看，签发的时间均是发生在结算之后，***签字的时间发生***与其进行工程量结算后，项目专用章我方不知情，且没有备案，合同中也没有载明。从证据上也不能看出***就是其管理人员，更何况***陈述其是借用原告的资质，是实际施工人，从收据内容看，恰恰证明收到的是***给的钱，即所有收款人认可***是实际施工人的地位。因此，该证据不能证明原告主张的事实。③对证据二十-3的真实性无异议，对证明事项有异议。该记录只是证明工地上有人扰乱无法进行工作，不能证明是原告在施工，也不能证明原告的主张。
被告某丁公司质证称，①对证据二十-1不予认可，不是我司发的。②对证据二十-2不清楚，不予质证。③对证据二十-3的真实性无异议，对证明事项不予认可。
二十一-1、平劳人仲案字[2022]第1333、1334号劳动报酬争议案件材料1宗；二十一-2.青仲（2022）第250号青岛仲裁委员会仲裁案件材料1宗。系原告施工过程中涉及的农民工工资、建筑材料买卖两案件的卷宗材料1宗。
证明：原告参与《建筑工程施工扩大劳务合同》的履行，与农民工签订《劳动合同》，购买模板、木方等建筑材料。所以原告为涉案工程的分包人、《建筑工程施工扩大劳务合同》的实际履行人，为适格原告。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性均无异议，对证明事项有异议。①仲裁没有结果，没有确认申请人的申请与被告及***的关系。②该证据不是稳定证据，不能证明原告陈述的事实。由证据二十一-2可以看出，申请人将***和***列为被申请人，也说明***、***作为实际施工人地位是被其他人所认可的，否则不会成为被申请人。③从仲裁内容看，是买卖合同关系，根据合同相对性原则，与本案无任何关联性。
被告某丁公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。
本案中，原告补充提交以下证据：
二十二-1、1号楼施工图纸（蓝图，加盖设计单位公章）1宗；二十二-2、1号楼施工过程和施工完成照片1宗。
证明：原告按照施工图纸完成了《建设工程劳务扩大分包合同》约定的1号楼土建的施工内容，合同约定该部分施工内容为固定总价结算，被告某乙公司应当按照合同约定的固定总价进行1号楼工程款结算，结合被告某乙公司提交的银行交易明细，被告某乙公司于2020年9月18日支付土方回填工程款，可证实在5389号案件庭审中陈述的地下工程土建的施工均由其结算。
被告某乙公司质证称，①我司与被告某丁公司成立合同的时间是2020年6月26日，2020年3月15日我司还没成为合同主体，与我司无关。证据二十二-2系我司还未取得合同地位时的照片，这些工程量应当由谁承担与我司无关，5389号案件中已界定上述项目由某甲公司实际施工，该证据与本案无关。②原告在5389号案件中自认未出一分钱，因发包方也未支付任何钱，原告想概括吸收***的任何付款，与本案无任何关系。③我司的付款恰恰证明***的实际施工人地位。④证据二十二-1图纸与我司无关，我司没有参与。
被告某丁公司质证称，①对证据二十二-1图纸不予认可，不是我司的②对证据二十二-2照片真实性无异议，证明事项不予认可。1＃楼基础由某甲公司施工，在建设完柱子、承台后，某甲公司停止施工。现在1＃楼全部工程量已经拆除，因不符合图纸设计，属于施工方施工错误。现在1＃楼已经回填完毕，所以我司不予认可，以后建设方会向施工方追究责任。
二十三、鉴定费发票1份。
证明:原告缴纳鉴定费，应由被告负担。
二被告质证称，由法院依法判决。
在5389号案件中，被告某乙公司针对其抗辩，向本院提交以下证据：
1-1、我司与原告签订的《建设工程施工扩大劳务分包合同》1份，约定了施工范围及价款等内容。
1-2、工程竣工结算定案卡1份。2020年8月14日，发包人被告某丁公司与某甲公司就案涉工程基础工程进行了结算。
1-3、建设单位通知书1份。2020年8月21日，发包人被告某丁公司发函给我司，明确施工要求，其中载明原总包单位已施工至基础回填完毕。
1-4、《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》1份。2020年5月20日，被告某丁公司与原告已就基础施工部分的劳务达成一致意见。
证明：我司分包给原告的劳务施工内容不包括基础部分，基础部分由原告另行与他人结算，与我司无关。
原告质证称，①对证据1-1真实性没异议，但该合同约定的施工范围为基础、主体结构和二次结构。②证据1-2、1-3没有原件，真实性无法确认。③对证据1-3的对合法性、关联性和证明事项均不予认可。首先，该份证据中建设单位处虽然有被告某丁公司的盖章，但是施工单位处仅有***的签名，并没有被告某乙公司的盖章，不具有合法性。其次，该证据与本案没有关联性。证据1-1显示，原告施工的内容包含基础部分，并且基础部分确认为原告施工，被告某乙公司应当按照合同约定对已经施工完成的内容予以结算。④对证据1-4真实性没有异议，证明内容不认可，该证据只能证明建设方与劳务方就误工费补助及其他费用进行补助达成一致意见，不是对基础施工部分的劳务达成一致意见。因被告某乙公司是总包方，原告已进行了包括基础部分的施工，对于该部分施工的工程量及工程价款应当由总包方予以承担。
2-1、停工通知单2份。2020年9月11日、2020年10月14日，我司两次发通知要求原告停工。
2-2、微信聊天记录截图1份。我司现场人员通过微信，再次向原告的***、***明确停工事宜。
证明：我司已经按照分包合同约定，及时向原告发出停工通知；因原告未按分包合同约定遵守我司指示而导致的扩大损失及擅自施工引发的工程量，相关费用不应由我司承担。
原告质证称，对该组证据的真实性无异议，但对证明事项不予认可。①原告于2020年10月14日主体封顶后，被告某乙公司案涉工程负责人***要求原告工程负责人***提交结算单，对原告主体结构的施工予以认可。10月14日之后到2021年3月初原告虽然暂停施工，但被告某乙公司不是通知原告撤场，且***多次要求***提交误工损失明细。②2021年3月6日，二被告要求原告进行二次结构的施工，原告已经为施工做好了各项准备工作：人员到位，购买了现场设施设备，周转材料都已到场，甲供材已到位，因停工对被告某乙公司的损失远大于继续施工的支出，所以通知原告继续施工，并且2021年3月31日***通知***进行下一个工序。
3-1、交易明细、微信截图、收条各1份。2020年9月29日，我司项目负责人***支付给原告项目负责人***劳务费100000元。
3-2、交易明细、借条、协议书各1份。2020年10月26日，我司项目负责人***支付原告37000元。
3-3、交易明细、微信聊天截图各1份。2020年10月30日，我司项目负责人***支付给原告项目负责人***劳务费100000元。
3-4、付款明细、跨行转账回单1宗。被告某丁公司直接支付原告劳务费148000元。
3-5、工资表6份、收条1宗。被告某丁公司代付，原告项目负责人***确认，劳务工人签字确认代为发放工资740288元。
3-6、收条1份。2020年11月2日，原告项目负责人***签字确认收到我司钢筋抵偿款204914元。
3-7、起重机械租赁安拆合同、塔机启用单各1份。原告以我司名义租用的塔吊，费用约48万元。
证明：我司已经支付工程款1330202元（不包含塔吊费用）
原告质证称，①对证据3-1的真实性无异议，但对证明事项不予认可。未经原告授权或原告负责人***指示，***没有权限收取与工程相关的任何费用。首先，该份证据中汇款人为***，而不是被告；其次，该份证据中收款人的账号为***妻子***的，并且“工程款”系被告某乙公司相关人员自行备注，从聊天记录中无法看出该费用的属性，系***与***的个人行为，与本工程无关。再次，该笔转账的交易日期为2020年9月29日，但是***出具的收条日期为2020年10月29日，此也与常理不符。②对证据3-2没有异议。③对证据3-3的真实性无异议，但对证明事项不予认可。未经原告授权或原告负责人***指示，***没有权限收取与工程相关的任何费用。首先，该份证据中汇款人为***，而不是被告；其次，该份证据中收款人的账号为案外人***，并且“劳务款”系被告某乙公司相关人员自行备注，从聊天记录中无法看出该费用的属性，系***与***的个人行为，与案涉工程无关。④关于证据3-4和3-5，被告某乙公司称原件在被告某丁公司处，目前原告未看到原件，被告某乙公司应当继续承担举证责任。⑤对证据3-6没有异议。⑥证据3-7的真实性无法确认，对被告某乙公司的证明事项不予认可。被告某乙公司提供的《起重机械租赁、安拆合同》即便真实，但签署方为被告某乙公司与青岛某某建工有限公司，与原告无关。被告某乙公司未提供支付凭证，而且，目前青岛某某建工有限公司已基于该份合同将被告某乙公司起诉至平度市人民法院。此外，塔吊启用单中有原告现场管理人员***的签字，证明了原告施工的事实。
被告某丁公司质证称，认可证据1-2、3-4、3-5的原件在其处。待被告某乙公司提交纸质证据后5个工作日内发表质证意见，逾期承担不利后果。
被告某丁公司未按期发表质证意见。
本案中，被告某乙公司补充提交以下证据：
4、被告某丁公司和被告某乙公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包履行协议书》各1份。
证明：***借用被告某乙公司名义于2020年6月26日签订合同。为了区分责任和相互关系，订立该协议。这也再次证明***是实际施工人。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，证明事项不予认可。该证据被告某乙公司予以认可，即认可被告某乙公司公章的真实性和在本工程中的施工地位，原告对被告中益的总包地位没有异议。被告某乙公司作为总包人，向原告即分包人支付合同价款符合规定。
5、被告某乙公司和原告签订的《建设工程施工扩大劳务分包合同、盖章签字时间证明各1份。
证明：①***作为实际施工人，因需要借用原告的资质，通过***于2020年9月25日和我司签订了合同。借用资质成立于2020年9月25日，经办人是***。***做为实际施工人，借用我司的资质承揽了被告某丁公司的施工合同。②合同中双方法定代表人签字处甲方是***、乙方为***。原告和我司的法人代表显然不是***和***，***和***做为实际施工人订立了《扩大劳务合同》，***仅是借用原告资质、***仅是借用我司资质。
原告质证称，对该证据的真实性无异议。
6、银行流水3份、收据1份。
证明：①***做为实际施工人支付了被告某丁公司保证金300万元，付款时间为2020年6月25日。②***做为实际施工人已得到被告某丁公司的确认，借用我司的资质是完成工程所需。***向北苑公司支付商砼费用的流水、向供货商支付钢筋款、向***支付劳务费的凭证、被告某丁公司收取保证金300万元的收款收据等，均证明***作为工程的实际施工人是不争的事实，再次证明***和***建立劳务合同，***借用了原告的资质。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。①***与被告某乙公司之间系内部行为，原告向被告某乙公司主张工程款，是依据原、被告双方签订的涉案合同。被告某乙公司提交了涉案合同，即认可了合同地位，其作为合同一方应当向相对方支付工程款。②根据最高人民法院民事审判第一庭2021第二十次专业法官会议纪要，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质、多层转包、违法分包关系中的施工人。***在履行二被告之间的合同时是否为实际施工人，与本案合同无关，本案系依据合同相对性要求被告某乙公司向原告支付工程款。
7、民事起诉状、付款凭证、协议书各1份。
证明：原告起诉被告某丁公司和我司建设工程合同纠纷一案，第二项诉讼请求为“判决被告某丁公司退还原告劳务保证金50万元……”原告提交的付款凭证为2020年3月8日。
证明：此时原告尚未取得合同地位，交付保证金显然不可能。而付款人***此时的付款是因为其为了取得某甲公司承包被告某丁公司的绿化工程，代某甲公司缴纳的保证金。***和袁*签订的合同就是***个人参与工程的例证，***经人民法院依法传唤未到庭。该证据对***已有约束力。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项不予认可。应当以5389号案件庭审质证为准。
8、（2023）鲁0283民初第5389号民事裁定书（部分）、《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》、《圣水浮金文化旅游小镇已完成工程量确认单》各1份。
证明：①***和某甲公司合伙的事实以及***付保证金的原因。给***90万元是为了让劳务承包人***撤场，以便***进入场地。***和***前期的合同关系因***的承包而解除。②***作为劳务方的地位得到被告某丁公司的认可。在5389号案件中，被告某丁公司辩称“江苏某乙公司进场后，我公司经与其协商，后期劳务施工还是由***负责。我公司撮合江苏某乙公司与***签定了涉案劳务分包合同。”说明被告某丁公司确认***行为实际施工人。③处理意见系原告在5389号案件中提交，证实***在和***签订劳务合同之前，已和被告某丁公司存在劳务关系。***借用的资质是某甲公司，这也证实了被告某丁公司辩称的真实性。④工程量是实际施工人***和***达成，双方无异议，不受原告约束，也不需要原告确认。
原告质证称，①关于民事裁定书，已经由青岛市中级人民法院撤销，未发生法律效力。②关于《关于**镇一期工程途中清偿对劳务处理意见》，以5389号案件中的质证意见为准。③关于工程量确认单，原告在庭审中提交的2020年12月23日***和***通话录音（证据四-3）、2021年2月9日***和***通话录音（证据四-3）、2021年3月6日***和***通话录音（证据十三-1）、2021年3月31日***和***通话录音（证据十三-6）、2021年4月26日、7月9日***和***微信聊天记录（证据十四）、2021年7月7日***和***通话录音（证据七-4）等证据显示，原告现场管理人员***和被告某乙公司现场负责人***均多次阐述，原告和被告某乙公司双方并未进行工程量的结算。④根据《建筑工程施工扩大劳务合同》第11页“十一工程劳务费的付款方式”中“5、结算时间”中第（2）项“最终结算须有乙方盖章双方签字确认后作为付款依据的约定。”⑤2022年6月26日，被告某乙公司委托江苏路启律师事务所向原告发送《律师函》（原告证据二-3），明确说明“就贵司（原告）已完成施工产值对应的工程款金额，委托人（被告某乙公司）与贵司（原告）尚未结算完毕”，自认原告为涉案工程的分包人。所以原告和被告某乙公司双方并未对工程量和工程款进行过结算确认。⑥2022年7月18日5389号案件第一次庭审时，***作为被告某乙公司的委托代理人庭审表述为:“双方并没有就已完工的工程量进行结算”。所以，该工程量确认单为虚假证据。
9、原告在5389号案件中提交的部分证据。①证据五-1授权委托书（***）1份，该书证出具时间2020年8月18日，被告某乙公司和***没有收到该授权委托书，但可以证明是原告自认***具有支配权的时间是2020年8月18日，之前***没有支配权，***雇佣***是不可能成立的事实。但可以推定原告在扩大劳务合同上盖章的时间。
②证据十-2中送货条18张，签收人为***，时间发生在2020年4月份。此时，***尚未取得合同地位，***作为中天人的实际劳务施工人不可能成为借用原告资质的人。
③证据十二-2***交纳雇主责任险的缴费凭证1份，时间是2020年9月7日，此时原告还没有取得合同地位，而***作为***的合伙，仅是为了工程顺利施工而以原告名义购买保险。
上述证据可以看出，原告借用诉讼活动，提交虚假事实证明，以合法的形式行非法目的。
原告质证称，该系原告的内部管理行为，既然被告某乙公司认可了涉案合同的合法性，应当根据涉案合同进行结算。
10、二审开庭传票1份。
证明：案外人***与郝*等劳务合同纠纷正在审理中，该案审理结果将证实***的诉讼地位，（2022）鲁0283民初第5389号民事裁定虽然被撤销，但***的实际施工人地位并未撤销。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。并且在该传票对应的案件中，一审法院已认定***为原告员工。
11、(2023)鲁02民终12248号民事判决书1份。
证明：关于被告某乙公司的施工地位及案外人***、***的施工地位，都应当是本案应查明的事实。中院（2023）鲁02民终638号民事裁定书和（2023）鲁02民终12248号民事判决书中均已经释明应当在本案中来确认被告某乙公司、***、***各自的地位及合同效力和责任承担主体。关于上诉一案的维持是基于本案的原告自认而将责任归并到（2023）鲁02民终12248号案件中承担责任，二审法院的该项认定采用的是推定，而不是根据客观事实，该认定是错误的，但也没有支持一审中***是原告的管理人员的主张，也是对一审判决的调整和修改。关于合同的效力及***的施工人地位，仍需本案作出审理。综上，应驳回原告诉讼请求。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，但该判决的结果为驳回上诉维持原判，即认定一审的事实和法律均正确，不存在调整。（2023）鲁02民终638号民事裁定书认定，原告和被告某乙公司在庭审中均提交了涉案建设工程施工扩大劳务分包合同及双方均自认在合同和工程中的法律地位和利害关系，即认可了原告和被告某乙公司的诉讼地位。
12、被告某丁公司向被告某乙公司出具的解除合同通知书1份。
证明：二被告之间的合同确实已解除。
原告质证称，该证据未提供原件，真实性无法核实。即使真实，根据原告提交的证据十三和证据二十，二次结构的施工为被告某乙公司通知开始施工。同时，被告某乙公司作为总包，其与建设单位之间的关系不影响原告和被告某乙公司之间签署的涉案合同。并且该解除合同并未告知原告，从5389号案件中原告提交的***和***的聊天记录可以看出，被告某乙公司相关人员一直在工地现场。
被告某丁公司质证称，①对被告某乙公司提交的证据4至证据12均无异议。①证据12是我司通过ＥＭＳ快递发给被告某乙公司的，有原件。③我司认可***是实际施工人，前期根据***提供的工资名单，我司也支付了一部分员工工资。④被告某乙公司停工期间，我司也去公证处做了公证，所有被告某乙公司的人员、设备十天内全部撤出现场，二次结构属于我司自行安排队伍施工。
在5389号案件中，被告某丁公司针对其抗辩，向本院提交以下证据：
㈠***出具的承诺书1份。证明：2020年签的补贴90万元的协议作废。
原告质证称，该承诺书是伪造的，对其真实性不予认可。被告某丁公司第一次庭审中提交的承诺书，盖有被告某丁公司的公章，而***的签字是在公章之上的，是先加盖公章，后签的字。
被告某乙公司质证称，该证据是***与被告某丁公司之间的，与我司无关，我司不清楚。
㈡付款证明21张。证明：我司付给***的劳务费共计897428元。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。①2020年12月15日给***的转账备注为“防水保证金退还”，与原告施工内容无关，应当予以扣除。②被告某丁公司支付的劳务费是支付给原告方劳务工人的，而不是支付给***劳务工人的。根据相关规定，总包方被告某乙公司和建设方被告某丁公司应当设立专项农民工账户，其未设立，其向原告的劳务工人支付工资本身是其应尽的义务。③在被告某丁公司提供的付款凭证中有3笔款项（2021年5月19日支付的54500元，2021年5月20日支付的30000元、5000元）备注为3号楼二次结构人工费、2号楼二次结构人工费、二次结构植筋，结合***系原告现场管理人员之一及证人***、***的当庭陈述，均证实了二次结构系原告施工的事实。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性及证明事项均无异议。这也恰恰印证了***作为实际施工人的地位得到了发包方的认可，也证明了原告不应当收到任何工程款的事实。自合同订立后及诉讼前均没有原告剥夺***管理地位的相关证明，因此***所出具的结算证明及收取劳务费均是法律所允许的。工程开始于2020年7月13日，此时***既不是工程的当事人也没有参与工程的工作，其授权书成立的时间是不真实的，且我司也没有收到。原告提交的所谓劳务费收款凭证均是复印件，原件在***处，因此这也证明了***作为实际施工人控制和支配着工程的开展和实施。
㈢二次结构施工合同（照片打印件）、微信聊天记录截图各1份。证明：二次结构是我司自己分包施工的。微信聊天记录是我司诉讼代理人***与二次结构负责砌筑的人（名字为***）。
原告质证称，合同系打印件，对该证据的真实性和证明事项均不认可。
被告某乙公司质证称，对该证据真实性无异议，该证据恰恰证明了原告没有进行二次结构施工，因此不具有诉讼的权利，且二次结构也非我司的分包人***的行为。***方已经和***就实际工程量进行结算，并向法庭提交了该书证，也得到了双方的认可，退一步讲，***的代理地位没有被撤销，***签署的工程量结算应是本案计算的依据和认定的依据。
本案中，被告某丁公司补充提交证据㈣公证书1份，证明：被告某乙公司就案涉工程封顶后撤场，我司就撤场时的现场进行了证据保全。
原告质证称，对该证据的真实性无异议，但没有提交录像和照片证明公证内容。
被告某乙公司质证称，对该证据的真实性和证明事项均没有异议，印证了我司提交证据的真实性，二次工程与我司无任何关系，双方合同已经解除。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：
第一部分前期施工及案涉工程合同签订情况
被告某丁公司最初将其开发的**镇项目一期工程全部发包给案外人某甲公司。
被告某乙公司提交的被告某丁公司与某甲公司的工程竣工结算定案卡（证据1-2）、建设单位通知单（证据1-3）载明：某甲公司施工时，案涉工程的开工时间为2020年3月20日，停工时间为2020年4月28日，已施工至基础回填完毕。原告仅对开竣工时间予以认可，但不认可基础回填完毕。被告某丁公司对上述证据无异议，称其持有证据1-2的原件，但未提交。
关于某甲公司停工撤场前的施工情况，该公司称：1号楼没有完工，基础回填没有完成，开工时间不确定，停工时间应该是2020年4月23日或26日；其撤场时，1号楼只搭了几根立柱，2号楼、3号楼至完成了很少一部分基础。
某甲公司停工撤场后，被告某丁公司将涉案工程重新发包给被告某乙公司。被告某乙公司于2020年5月底进驻施工现场。2020年6月26日，被告某丁公司（甲方）与被告某乙公司签订《建筑工程施工合同》，被告某丁公司将**镇工程发包给被告某乙公司。
庭审中，被告某乙公司提交《工程承包履约协议书》，该协议书系被告某乙公司（甲方）与***（乙方）签订，无签订时间。该协议书载明，甲方将案涉工程承包给了乙方，乙方除按规定按实上交有关税金及上级有关费用外，乙方以工程总造价为基数，按照甲方相关文件向甲方上交1.5%的服务费。服务费的收取最终以工程结算价为准（计算服务费基数包含甲供材料）。
2020年7月11日，被告某乙公司（甲方）与原告（乙方）签订了《建设工程施工扩大劳务分包合同》（以下简称分包合同），被告某乙公司作为总包单位将案涉**镇项目工程的部分劳务分包给原告。分包合同约定的部分内容如下：
四、劳务承包方式、内容及单价、工程量计算方法
主要承包范围为：包含不限于除专业分包工程（门窗、保温涂料、栏杆、防水、门厅电梯厅精装修、内墙腻子涂料等内容）以外所有结构图纸内容、包括验收完后的二次结构建筑图纸粗装修内容、现场安全文明等内容。
单价：地上每平米综合单价530元/㎡，地下每平米综合单价159元/㎡，以上价格均为不含税价。三层单价为795元／㎡包含屋面。1号楼土建一次性包死，合计100万元（含百分之三十利润，如达不到百分之三十纯利润，按实际工程量补齐）。如需提供税票加3.5％。
五、工程期限
暂定开工日期2020年7月13日，竣工日期2020年12月12日。正负零以上总日历天数150天。
九、乙方责任
1、乙方指派***为工地代表，全面代表乙方履行劳务分包合同中的各项条款，负责乙方施工现场的全部工作。
十一、工程劳务费的付款方式
1、付款方式及时间：主体封顶付已完成总产值的75％，二次结构含粗装修付完成总产值75%。承包范围内工程竣工验收合格30天内付至劳务总价款的97％，预留3％为质保金；质保金在工程完工一年内一次性返还。
5、结算时间：
⑴乙方每月15日需按合同分项提供当月完成工程量及月结算额，经甲方项目经理、现场结算员审核签字后，作为付款依据（同时提供现场实名登记、劳动合同相符的工人工资明细表），付款节点及比例参照十一.1条款；
⑵完成合同内容，乙方一个月内向甲方提交最终结算书，对欠付部分（同时提供同现场实名登记、劳动合同相符的工人工资明细表及身份证复印件），最终结算须有乙方盖章双方签字确认后作为付款依据（乙方代表盖章签字、甲方项目负责人签字）。
涉案分包合同的其他约定：
10、外墙抹灰结束后（具体时间以甲方项目部及分公司确认的时间为准），乙方免费提供甲方10天的外墙脚手架的租赁费用，超过10天的部分甲方按照0.17元/平方米×天给予乙方租赁费用，脚手架计算规则执行国家相关工程量计算规则。
12、本工程原则上施工完毕后不得办理任何经济签证、不办理任何零星用工费用。所有签证费用已在报价时综合考虑。包括但不限于以下七条内容，如甲乙双方因签证产生纠纷，以实际发生为准。
（1）因雨、雪、风、地震、海啸、战争及政府规定的等不可抗力因素造成的成品损坏及工期延长而产生的相关费用；
（2）因临建、临水等搭设、看护、维修、日常修理等费用；
（3）因迎检、评奖发生的卫生清理及粗保洁费用；
（4）因交叉施工造成破坏后的维修、返工费用（如乙方能够确认破坏责任人，并且有影像资料，项目部已在建设单位处办理签证的情况除外）；
（5）因新工艺、新材料需做样板的费用；
（6）未达到合同约定的工程质量目标、因评奖需要造成的返工、维修等费用；
（7）甲方指令以乙方必须完成的内容或为保证项目施工过程顺利，而发生其他零星用工费用。
13、零星用工不包含以下内容，超出承包范围处以零工计取：
（1）工程开工至工程竣工期间所发生现场的维护、看护、现场安全文明施工、防扬尘等发生的全部一切零星用工费用。
（2）所有材料、机械（包括外墙脚手架所用周转材料）的进出场装卸，场内倒运、移位。
（3）施工现场临建板房生活区等区域硬化、化粪池、水池砌筑，食堂厕所等墙地面施工，施工标志牌等安放。
（4）施工现场由于条件不允许不布置垂直运输机械而增加的费用。
（5）每日进行材料整理、归类，做到工完料净场地清，施工现场（包括办公区）卫生清理。施工区域内、生活区及现场内的卫生责任区的卫生清扫、垃圾清运、材料码放，包括政府部门、业主检查时临时性的卫生清扫。施工队后勤保障、食堂卫生、宿舍的管理、厕所卫生、日常卫生清理等用工。建设垃圾清理乙方负责清理至指定位置，甲方负责外运。
（6）乙方看护甲方供应的主材、周转料具的看护费。
（7）由于施工现场所限，施工中如要求迁移生产、生活临舍临建围挡防护，搭建用工。
（8）各种安全防护栏的搭设，如大门基础、围挡基础、电动门轨道施工、消防安全通道、栏杆维护、洞口防护、临时边坡防护等建筑物所有的安全防护工作、制作包括刷油漆等。
（9）施工现场道路（预埋过路管道、伸缩缝等）、材料堆放场地硬化，钢筋堆放场地的制作（包括钢筋堆放架的制作），钢筋制作、木工制作、砼泵车、安全通道、配电箱、水泥库等防护棚的安装以及各类机械防护等。
本工程塔吊司机、施工电梯等垂直运输机械作业人员乙方需配合甲方及其他工种至竣工结束（竣工结束日期按照甲方规定日期执行），此费用已包括在乙方报价中，不再因任何理由要求另行额外记取。在本工程主体施工期间，如有塔吊覆盖不到位等情况，需用汽车吊等其他机械时所产生的费用，由甲方承担。
（合同还约定了其他内容，因与本案争议关系不大，不再赘述）
第二部分合同履行情况
合同签订后，原告即按照分包合同的约定进行了施工。
2020年8月14日，原告出具授权委托书，委托***办理**镇的投标、签订合同、施工、结算等一切事宜。该委托自2020年8月1日起生效，项目合同结束日自动失效。二被告均称未见到过该委托书，被告某乙公司还称只知道***系原告的工作人员，对其在项目上的权限不清楚。
一、2020年9月11日，被告某乙公司书面通知原告：因建设单位对农民工工资三方监管账户、施工许可证、安全文明措施费三项迟迟未办理，导致手续不齐，加以建设单位提供施工图纸不全，变更太多，易导致施工出错。我总包方暂决定贵公司于2020年9月12日暂停施工。后续施工另行通知。在停工期间，未经我方通知施工，我方将不承担未经同意施工期间的任何费用和责任。
2020年10月14日，被告某乙公司再次书面通知原告：在完成主体结构施工后，因建设单位未能及时支付进度款，我司要求贵司于2020年10月14日起暂停施工。停工期间，未经我方通知施工，我方将不承担未经同意施工期间的任何费用和责任。
2020年10月24日，被告某乙公司向原告发出撤场通知：因建设单位已向我方发出撤场通知，为避免双方后期造成更大的损失，特通知原告自接到我司通知7日内撤场，包括场地内外的所有管理人员、塔吊、架子、周转材料、施工机具设备等，7日后我司不再承担任何损失。***在该通知单上签字，但未加盖被告某乙公司的公章。原告认为系伪造，且与原告提交的证据十三-1、十三-6相矛盾，故对对该通知不予认可。
二、由平度市劳动保障监察局调取的《开工通知单》载明，2021年3月6日，被告某丁公司向被告某乙公司发出开工通知：根据政府要求和本项目的完工计划，现定于2021年3月8日正式开工，请施工方抓紧作出开工计划，上报材料价格并安排相关人员进场，以确保在约定期限内顺利开工。
2021年3月6日，在***与***的通话中，***称被告某丁公司让被告某乙公司赶快开工，抓紧把二次结构（主要是抹灰部分）的施工往前赶，***与***商量抓紧安排工人上工。原告提交的二次结构施工日志（证据十三-2）显示，原告自2021年3月7日至2021年7月1日期间进行了二次结构的施工，除去中间停工时间，共施工63天。二被告对该证据均不予认可。
2021年3月19日，被告某乙公司的工作人员***电话通知***，称:接到***的通知，次日别安排工人上班了。因为被告某丁公司答应3月20日给钱，既然不给钱，就停下。
2021年3月31日，***（被告某乙公司工作人员***的岳父）电话通知***（证据十三-6），称：你和***把工程量割算一下，被告某丁公司付完款就干下一个环节。
2021年8月19日，***电话询问***工地人员是否已撤，***回复：现在就技术员还在那。
2021年4月15日，被告某丁公司解除了与被告某乙公司的建设工程施工合同，并对施工现状进行了公证。
三、关于1号楼的施工问题。***称，二被告签订总包合同时，1号楼没有施工过。原告称1号楼由其施工完成，原告只负责基础，建起来又拆除了。被告某乙公司认为虽然合同有约定，但1号楼土建实际没有施工，被告某丁公司对此表示认可。但被告某丁公司又称1号楼拆除的原因是施工错误，这与本案无关，系其与某甲公司之间的事情。
另，***的银行交易明细显示，2020年9月18日，***支付***500**元，交易附言为“土方回填工程款”。
四、原告主张至2021年7月完成了二次结构工程的施工，2022年4月被告某丁公司接收了其完成的工程后，开始后续工程的施工。二被告对此均不予认可。
第三部分工程款支付情况
被告某乙公司的付款：
1.2020年10月26日，通过***付款37000元，收款人***，付款备注“代付住院费误工费等”；
2.2020年11月2日，以钢筋作价抵偿款204914元；
3.2020年9月29日，***根据***指定的账户付款100000元，收款人为***的妻子***，交易附言为“劳务工程款”；
4.2020年9月30日，***根据***指定的账户付款100000元，收款人为***，交易附言“为劳务款”。
被告某丁公司的付款：
5.2020年12月15日，付款50000元，收款人***，付款备注“防水保证金退还”；
6.2020年12月15日，付款34480元，收款人为***，付款备注“木工工人费”；
7.2020年12月15日付款85000元，收款人为***，付款备注“木工工人费”；
8.2020年12月15日，付款30000元，收款人***，付款备注“木工人工费”；
9.2020年12月15日，付款28850元，收款人***，付款备注“木工人工费”；
10.2020年12月15日，付款45000元，收款人***，付款备注“砼工人工费”；
11.2020年12月15日，付款180000元，收款人***，付款备注“钢筋人工费”；
12.2020年12月15日，付款40000元，收款人***，付款备注“外架人工费”；
13.2020年12月16日，付款56958元，收款人***，付款备注“木工工人费”；
14.2020年12月16日,付款25000元，收款人***，付款备注“砼工人工费”；
15.2020年12月16日，付款35000元，收款人***；
16.2021年5月19日，付款54500元，收款人***，付款备注“3＃楼二次结构人工费”；
17.2021年5月20日,付款30000元，收款人***，付款备注“2＃楼二次结构人工费”；
18.2021年5月20日,付款10000元，收款人***，付款备注“零工”；
19.2021年5月20日，付款20000元，收款人***，付款备注“起主体木工费”；
20.2021年5月20日，付款10000元，收款人***，付款备注“零工”；
21.2021年5月20日，付款10000元，收款人***，付款备注“零工”；
22.2021年5月20日，付款10000元，收款人***，付款备注“零工”；
23.2021年5月20日，付款15000元，收款人***，付款备注“起主体木工架子”；
24.2021年5月20日，付款50000元，收款人***，付款备注“木工工人费”；
25.2021年5月20日，付款23000元，收款人***，付款备注“塔吊工人工费”；
26.2021年5月20日，付款5000元，收款人***，付款备注“二次结构植筋”。
以上26笔款合计1289702元。
第四部分保证金及工程结算
一、2020年3月8日，***向被告某丁公司的原股东、原法定代表人***支付宝转账付款100000元（2笔），次日，***向被告某丁公司银行转账付款400000元（2笔）。
2020年5月30日，被告某丁公司向原告出具《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》（证据九），载明：经建设方与劳务方共同协商达成一致意见，在进场施工以及后期因总包原因致使建设方对总包方终止合同进行清场过程中造成的误工费及其他费用进行补助，总金额900000元。
原总包方交纳的履约保证金，其中由劳务直接打入建设方500000元，由建设方在后期工程施工过程中按结算节点比例分期返还劳务。
上述两段文字，第一段系打印形成，第二段系由被告某丁公司的原法定代表人、本案委托诉讼代理人***手写形成，并加盖被告某丁公司公章，由***在下部签字。
***认可该500000元保证金应当由被告某丁公司返还给原告。
二、2020年7月18日，***向被告某丁公司出具承诺书，载明：经甲乙双方协商，关于一期工程补贴***900000元事宜达成一致意见：在一期工程某甲公司撤场后，甲方为了便于后期队伍顺利进场，迫于无奈给予***900000元，并同时撤场。后期经过协商，甲方撮合***与被告某乙公司签订了劳务合同，继续施工，***承诺前期补贴900000元撤场补贴协议作废。原告对该证据不予认可。
三、被告某乙公司提交的《圣水浮金文化旅游小镇已完成工程量确认单》（证据8）显示，2020年11月26日，***和***对原告已完成主体结构施工的工程量及价款进行了确认：1.已完成工作内容：2＃、3＃楼主体结构封顶（不含基础）。2.2＃、3＃楼每层建筑面积为1041㎡。3.按合同约定综合单价计价，一、二层2206920元（530元／㎡×4164㎡），三层1655190元（795元／㎡×2082㎡），合计3862110元。4.经双方协商确定主体结构封顶按总工程量的60%核算产值，即2317266元（3862110元×60%）。原告对该证据不予认可。
四、被告某乙公司提交的《解除合同通知书》（证据12）显示，2021年4月20日，被告某丁公司以被告某乙公司的施工管理不善、不按图纸设计施工、工程延期等理由，向某乙公司发函，解除了双方于于2020年6月26日签订的《建筑工程施工合同》。原告和***称均未收到该通知书。
2022年6月26日，被告某乙公司委托江苏路启律师事务所向原告发送《律师函》（证据二-3），该函中明确“就贵司（原告）已完成施工产值对应的工程款金额，委托人（被告某乙公司）与贵司（原告）尚未结算完毕。”
五、在5389号案件中，被告某乙公司答辩时称“原告计算的工程款数额是错误的，双方并没有就已完工的工程量进行结算。”本案中，被告某乙公司称“***和***作为实际施工人已达成了工程量结算”。
第五部分司法鉴定和争议项的处理
原告对***与***于2020年11月26日的工程结算情况不予认可，且被告某乙公司在律师函、5389号案件的答辩中均自认案涉工程尚未结算，被告某乙公司的的陈述前后矛盾，其所提交的工程结算证据不能作为定案依据。为确定案涉工程的工程价款，本院根据原告的申请，依法委托某某工程项目管理有限公司对案涉工程进行司法鉴定。具体鉴定范围：原告施工的**镇项目建设工程中2＃楼和3＃楼的建筑面积以及该工程停工造成的停工损失、周转材料损失、零星施工的工程款造价以及未施工的后续工程可得利益损失。
2023年9月15日，鉴定机构出具某（2023）536-015号《**镇项目建设工程2＃楼和3＃楼工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见送达原、被告后，原告提出书面异议，后鉴定机构于2023年10月16日作出书面回复，并对鉴定意见作出了调整。调整后的鉴定意见如下：
方案一：圣水浮金艺术小镇2#、3#楼项目造价鉴定意见汇总表（屋面为原告合同范围）
序号
名称
单位
金额
备注
1
圣水浮金项目2#3#楼
元
3725069.32
1.1
2#3#鉴定造价一
元
3204639.42
1.2
2#3#鉴定造价二
元
520429.90
争议造价
2
过程停工脚手架费用
元
128574.40
2020年10月14日至2021年3月8日
3
停工后看护人员
元
130425.00
争议造价
4
合计
元
3984068.72
4.1
造价一
元
3333213.82
序号1.1+2
4.2
造价二
元
650854.90
争议造价，序号（1.2+2）ivstyle='text-align:center'>
序号
名称
单位
金额
备注
1
圣水浮金项目2#3#楼
元
3725069.32
1.1
2#3#鉴定造价一
元
3204639.42
1.2
2#3#鉴定造价二
元
520429.90
争议造价
2
过程停工脚手架费用
元
128574.40
2020年10月14日至2021年3月8日
3
停工后看护人员
元
130425.00
争议造价
4
合计
元
3984068.72
4.1
造价一
元
3333213.82
序号1.1+2
4.2
造价二
元
650854.90
争议造价，序号（1.2+2）
方案二：圣水浮金艺术小镇2#、3#楼项目造价鉴定意见汇总表（屋面为非原告合同范围）
序号
名称
单位
金额
备注
1
圣水浮金项目2#3#楼
元
3899564.83
1.1
2#3#鉴定造价一
元
3354756.14
1.2
2#3#鉴定造价二
元
544808.69
争议造价
2
过程停工脚手架费用
元
128574.40
2020年10月14日至2021年3月8日
3
停工后看护人员
元
130425.00
争议造价
4
合计
元
4158564.23
4.1
造价一
元
3483330.54
序号1.1+2
4.2
造价二
元
675233.69
争议造价，序号（1.2+2）
双方有争议部分：
1.2#3#楼因二次结构未完成，且原、被告对二次结构是否由原告施工存分歧。2#3#楼地上砌筑工程、外墙抹灰工程、内墙抹灰工程作共计544808.69元（造价二）计入争议造价。
2.停工损失中停工后看护人员费用为130425元，原、被告双方存在争议，计入争议造价。
3.周转材料损失、零星工程、未施工的后续工程可以利益损失根据现有资料无法作出鉴定意见，暂未对此部分内容作鉴定意见。
特别说明：
1.2#3#楼合同为建筑平米综合单价计价，合同内无价格明细，因本涉案工程未施工完成，本鉴定意见依据原告施工合同界面按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2016）、《山东省建筑工程价目表》（2020）、山东省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工单价及各专业定额价目表的通知》（鲁建标字（2020）24号）、青岛市住房和城乡建设局《关于调整我市建设工程定额人工综合工日单价的通知》（青建管字（2020）17号）（以下简称2016定额）进行合同界面范围内造价计算。根据上述依据计算出各分部分项工程造价占总造价百分比，以此百分比占签订合同造价百分比，进行工程已完及未完工程造价鉴定。
1.1按照2016年定额组价中钢筋、混凝土、加气块、砂、水泥、砂浆及屋面防水、保温、屋面挖为甲供材料，其余辅材均为乙供。
1.2按照2016年定额组人工费省价建筑110元/工日、装饰120元/工日，市价建筑131元/工日、装饰146元/工日。
2.2020年10月14日被告某乙公司向原告发布停工通知单，停工后无复工相关通知，无停工后闲置机械设备及相关现场看护人员数量统计确认单，停工后暂按3个看护人员按3个月考虑，暂未考虑其他损失。后期如有其它资料，按最新资料调整鉴定造价。
3.因无外墙抹灰结束时间及外墙脚手架拆除时间，暂无法确定外脚手架是否延期租赁费，2#3#楼外脚手架面积均为2608㎡。后期若有补充资料证明外脚手架超期使用，依据合同补充协议10条按照0.17元/㎡×天记取外脚手架超期租赁费用。
4.现有资料无法对周转材料损失、零星工程、未施工的后续工程可得利益损失进行造价鉴定。后期如有其他资料，按最新资料调整鉴定造价。
原告质证称��对鉴定意见有异议，要求鉴定人员出庭接受质询。同时认为，施工范围据鉴定机构所认定屋面工程、楼梯面工程本就不包含在原告的施工范围中，不应当予以扣除，应当根据方案二所载的造价进行核算。其他停工损失根据鉴定机构核查为准，工程总价款4158564.23元。
被告某乙公司质证称，对鉴定意见的真实性无异议，但对原告的证明事项有异议。实际施工人***、***已就工程量达成了确认书，并且在5389号案件中已经提交，这是合同约定。原告的鉴定只是程序之举，并不能反映真实的工程情况。鉴定报告中明确界定了工程的分界点为2020年10月14日，之后原告的实际施工人***与被告某丁公司另行完成了其他工程量，与***没有关系，***只是借用原告的身份，借用关系没有纠纷。具体的施工给付问题，应当由***和***承担相应责任，与被告某乙公司没有关系。
被告某丁公司质证称，对鉴定意见的真实性无异议，但对原告的证明事项有异议。我司与被告某乙公司签订的施工合同，撮合促成***干劳务，与原告无任何关联。
本院根据原告的质询申请，依法通知鉴定机构出庭接受质询。鉴定机构指派其鉴定人员***到庭，对原告关于鉴定意见的质询内容进行了回应。原、被告对鉴定人员的答复意见均予以认可，或虽有异议但未就其异议提交证据予以否定。
本次鉴定，原告支出鉴定费152000元。
针对鉴定意见中的争议项，结合原、被告双方的意见，本院分析认定如下：
一、屋面施工是否为原告合同范围
分包合同对2＃3＃楼的屋面（含保温、防水专业工程）的施工范围约定不明，原告主张该部分施工为专业分包，不包含在合同范围内，被告某乙公司主张该部分在合同范围内，被告某丁公司主张不在合同范围内。
被告某丁公司提交的付款明细（证据㈡）中，2020年12月15日，该公司向***付款50000元，付款备注为“防水保证金退还”。结合分包合同以及原、被告的庭审陈述，本院认为，首先，保温、防水一般属于专业分包的范围，案涉分包合同为扩大劳务分包合同，合同约定并未涉及该项施工。其次，被告某乙公司认为屋面工程是一个系统工程，含防水、保温、找平层、屋面瓦的施工；被告某丁公司主张屋面工程中防水、保温、找平层、屋面瓦等全部由其安排人员施工，与原告和被告某乙公司无关。最后，被告某丁公司退还防水保证金的行为，说明防水工程由其实际安排了施工。综上，屋面施工不属于原告的施工范围。
二、二次结构的施工（造价二）
原告主张二次结构由其根据合同约定进行了施工，二被告均主张二次结构的施工与原告和被告某乙公司均无关，系被告某丁公司自行安排进行的施工。
根据原、被告双方的举证、质证情况，***与***于2021年3月6日的通话录音（证据十三-1）可证实***接到了二被告要求二次结构施工的通知；二次结构施工日志（证据十三-2）可证实原告的二次结构施工情况；***与***、***之间的通话（证据十三-5至十三-6）可证实在2021年3月19日至8月19日期间，工地多次因欠付工程款而停工；证人***、***的证言（证据十九）可证实该二人参与了二次结构的施工。《开工通知单》（证据二十-1）系自平度市劳动保障监察局调取，被告某丁公司对其真实性提出异议，但未就该证据上加盖的其公司项目章的真实性申请司法鉴定，属举证不能，对该证据的真实性本院予以确认；被告某乙公司提交的被告某丁公司直接支付原告劳务费148000元的付款明细（证据3-4）中，有被告某丁公司支付原告的施工人员二次结构砌体、二次结构植筋等项目的劳务费用。本院认为，上述证据虽然各自在证明力上存在一定瑕疵，但通过相互补充、相互印证，能够形成完整的证据锁链。在本院5389号案件中，被告某乙公司的答辩意见亦称“原告并没有把所有的二次结构施工内容全部完成”。因此，原告进行了二次结构施工的事实具有高度盖然性。被告某丁公司关于二次结构由其自行组织施工的主张，证据不足，本院不予采纳。
因此，鉴定意见中的造价二（544808.69元）系鉴定机构根据原告的实际施工情况对二次结构施工造价作出的鉴定，该项费用应当计入原告施工的工程造价。
三、停工后看护人员费用
关于该费用，原告主张：１、停工及窝工的时间应当为482天。具体是：①主体完成至等待二次结构施工期间的停工：主体结构完工（2020年10月13日）并收到停工通知单至（2021年3月6日）收到二次结构开工通知，小计143天。②窝工时间：根据施工进度计划表及合同约定计划完工时间为2020年12月12日，主体结构完工的时间为2020年10月13日，即二次结构的应当施工工期为59日历天，施工组织设计的预计完成时间为2020年12月10日，同时根据施工组织设计显示二次结构的施工期间为35日历天。实际二次结构开工时间为2021年3月6日，完工时间为2021年7月18日，根据施工日志显示，窝工的原因为甲方闹事、总包闹事、材料供应不及时等原因，皆与原告无关，因缓建应计算窝工75天。③2021年7月18日后，被告某乙公司迟迟未按照合同约定签结算及验收报告（但后续外墙真石漆等工作由其他单位继续进行施工），直至起诉之日，原告方仍然有人员在看管工地，所以停工时间应当计算为2021年7月18日至2022年5月16日（起诉之日），小计264天。２、停工后以3个工人计算人工费计量过低、工费计价过低，应当包含现场管理人员2人的工资。３、鉴定应计算现场施工机械的停工费用。
本院认为，关于停工后看护人员的费用，鉴定机构根据停工通知单2020年10月14日起暂停施工及2021年3月6日开工通知单（定于2021年３月８日正式开工），将停工时间认定为145天。同时，结合案情，鉴定机构认为停工后暂按３个看护人员按３个月考虑，较为符合建筑行业的通行做法，二被告对此均未提出异议。原告虽然不予认可，但未能均未在指定期限内提出异议并补充相关证据。因此，对鉴定机构关于停工后看护人员费用（130425元）的鉴定项目，本院予以确认。
综上，案涉**镇**＃**＃楼项目造价为3899564.83元，停工损失为259020.4元（过程停工脚手架费用128574.4元＋停工后看护人员费用130425元）。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉工程虽然发生在民法典施行之前，但合同履行持续至民法典施行之后，本案纠纷应适用民法典的相关规定。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉分包合同的效力认定；二、***与原告的关系；三、***、***是否系案涉工程的实际施工人；四、原告已完工程的造价认定；五、被告已付工程款的认定；六、原告所主张的各项费用认定；七、案涉工程款利息的认定；八、鉴定费的负担；九、保证金应否返还；十、被告某丁公司应否承担连带责任；十一、保全保险费和律师费是否应当由被告承担。下面依据法律和庭审查明的事实，详细加以评判。
焦点一（合同效力）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，**镇一期工程开始系由被告某丁公司发包给案外人某甲公司。某甲公司撤场后，被告某丁公司又将工程发包给被告某乙公司，双方于2020年6月26日签订《建设工程施工合同》。就该施工合同而言，虽然系双方真实意思的表示，但因该工程无施工许可证等审批手续，违反了法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属于无效合同。
被告某乙公司又将其中的劳务分包给原告，双方于2020年9月25日签订《建设工程施工扩东劳务分包合同》。该分包合同是合同双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同当事人具有法律约束力。
本案涉案合同是建设工程分包合同，与建设工程施工合同相互独立，建设工程施工合同是否无效并不影响涉案分包合同的效力。被告某乙公司关于分包合同无效的主张，本院不予采纳。
建筑工程施工合同无效，二被告于2021年4月20日对该合同的解除无实质意义。但原告和被告某乙公司并未就双方签订的分包合同行使解除权，根据合同相对性原则，二被告之间的合同解除并未对原告与被告某乙公司之间的分包合同发生法律效力。
焦点二（***的身份）。
根据授权委托书（证据五-1）和原告为***缴纳社保情况（证据十八），可认定***系原告的员工，全面负责案涉工程的施工、管理等工作。原告主张***系履行职务行为，其相关后果应由原告概括承受，***对此不持异议，本院予以确认。授权委托书的出具和社保投缴时间虽然与案涉分包合同的履行时间不完全对应，但原告对***在案涉工程的履职行为事前未提出异议，事后又予以追认，视为对***相关行为的认可，不违反相关法律规定。二被告以此否认***在案涉工程中的负责人身份，无事实和法律依据，本院不予采纳。
焦点三（实际施工人问题）。
被告某乙公司根据《工程承包履行协议书》（证据4），主张***系借用其资质与被告某丁公司签订了施工合同，***为实际施工人。同时，主张***系借用原告资质，通过***与其签订了分包合同。被告某乙公司认为，***和***系案涉工程的实际施工人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，可以根据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，被告某乙公司认为***系借用其资质、***系借用原告资质签订相关合同，该二人均不符合本条解释所界定的实际施工人。同时，结合***和***均未以实际施工人的身份向发包方即被告某丁公司主张过权利，被告某乙公司关于***系分包合同的相对方、案涉工程的原告项目负责人以及***与***之间为合伙关系的陈述，可进一步证实***不具备实际施工人的身份。综合各方当事人的意见和案件事实，***可认定为案涉工程原告方的管理人员。
焦点四（工程造价）。
1号楼是否施工的问题。原总包方某甲公司称其撤场时“1号楼只搭了几根立柱”、“基础回填没有完成”；原告主张1号楼的基础由其施工完成，后又被拆除；二被告均称1号楼没有实际施工。但被告某丁公司还称1号楼拆除的原因是施工错误，可见被告某丁公司的陈述前后矛盾，应作出对其不利的推定。而由被告某乙公司的工作人员***曾于2020年9月18日向案外人***支付土方回填工程款的事实可知，土方回填一般应当在基础完工后进行。通过对上述事实的综合分析，1号楼土建已经由原告施工完成具有高度盖然性。
二次结构施工日志（证据十三-2）显示二次结构施工时间至2021年7月1日结束；2022年5月12日项目现场照片（证据六）显示案涉楼房已经进行了外墙施工，庭审中二被告均称此系被告某丁公司在接收工程后自行进行的施工。同时，原告主张案涉工程于2022年4月由被告某丁公司接收的。以上足以认定被告某丁公司最迟于2022年5月份即已接收了案涉工程。
被告某丁公司接收工程后，被告某乙公司应当及时与原告进行工程结算。根据分包合同约定，1号楼土建为一次性包死价1000000元；通过司法鉴定及前述分析，2号、3号楼的工程造价为3899564.83元。因此，案涉工程总造价为4899564.83元（1000000元＋3899564.83元）。
焦点五（已付工程款）。
根据二被告的举证和原告的质证意见，二被告所主张的26笔付款中，原告仅对其中的3笔（合款250000元）有异议，即：第3笔款（2020年9月29日***付***）、第4笔（2020年9月30日***付***），该2笔款项被告某乙公司认为系其向***的付款；第5笔（2020年12月15日被告某丁公司返还给***防水保证金50000元）。
本院认为，第3、4笔款项，未经原告授权或原告项目负责人***指示，***没有权限收取与工程相关的任何费用，事后原告对***收取该两笔款项的行为未予以追认或由***将其收取的款项转交原告，该2笔款项不应计入已付工程款内。第5笔款项，从交易明细看系被告某丁公司退还防水保证金，而防水工程属专业分包施工范围，并不在原告的合同施工范围内，且被告未提交证据证明原告进行了防水工程的施工，故该款项与原告无关，不应计入已付工程款内。
扣除上述3笔款项，原告认可被告某乙公司已付工程款为1039702元（1289702元-250000元，含被告某丁公司代付款项），该金额与被告某乙公司在庭审中自认的已付工程款103万元基本一致，本院予以确认。
焦点六（原告主张的各项费用认定）。
1.工程款。案涉工程总造价为4899564.83元，扣除已付工程款1039702元，尚有3859862.83元未付。
2.停工损失。通过司法鉴定及前述分析，原告的停工损失为259020.4元。
原告根据《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》（证据九）主张的停工损失900000元，该处理意见系原告与某丁公司之间就“建设方对总包方终止合同进行清场过程中造成的误工费及其他费用进行补助”的约定，该约定未经被告某乙公司确认，仅对原告和被告某丁公司有效，对被告某乙公司不发生法律效力。原告要求被告某乙公司承担该项停工损失，证据不足。在被告某乙公司不应对该项损失承担责任的情况下，原告要求被告某丁公司对被告某乙公司的债务承担连带责任，更无事实和法律依据。故对该项停工损失，本案不作处理，原告可根据与被告某丁公司之间的约定及其他证据，另行向被告某丁公司主张权利。
3.赶工补贴。原告根据***和***微信聊天记录（证据十-3，内容为“跟邢总订好了模板木方……今天定了他负责一层模板的费用，我们配三套模，他负责一套，最后结算的时候给算”），主张被告某乙公司工程负责人***承诺支付赶工模板的补贴。原告三套模板共计支出337070元，***承诺负担一套的费用为112356元，故要求被告某乙公司支付赶工补贴100000元。
本院认为，***就赶工模板费用的负担事宜，虽称已与被告某乙公司的***商定，但并未经***或被告某乙公司确认，原告据此要求被告某乙公司支付赶工补贴，证据不足。
4.利润损失。经司法鉴定，鉴定机构对未施工的后续工程可得利益损失无法作出鉴定意见，原告可待完善证据后，另行主张权利。
焦点七（工程款利息）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程于2022年5月交付被告某丁公司，被告某乙公司应以未付工程款3859862.83元为基数，自2022年6月1日至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）支付工程款利息。
焦点八（鉴定费负担）。
在5389号案件中，被告某乙公司答辩时称“原告计算的工程款数额是错误的，双方并没有就已完工的工程量进行结算。”本案中，被告某乙公司称“***和***作为实际施工人已达成了工程量结算”。被告某乙公司的陈述前后矛盾，其所提交的工程结算证据不能作为定案依据。为确定案涉工程的工程价款，本院根据原告的申请启动司法鉴定程序，对案涉工程造价进行鉴定，原告支出鉴定费152000元。本院根据鉴定意见判令被告某乙公司支付工程款，故鉴定费用应当由被告某乙公司承担。
焦点九（保证金返还）。
原告通过***向被告某丁公司支付保证金500000元，对于该保证金的返还问题，被告某丁公司在出具《关于**镇一期工程途中清场对劳务处理意见》（证据九）时，承诺“由建设方在后期工程施工过程中按结算节点比例分期返还劳务”，该约定系原告与被告某丁公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法具有法律效力。案涉工程交付后，原告要求被告某丁公司返还该款及利息，理由正当，于法有据。关于利息的计算，因原告未能举证应当返还的具体时间节点和金额，该保证金至迟应在工程交付时予以返还。被告某丁公司逾期返还，应支付相应的资金占用期间的利息。因双方对利息的计算方式没有约定，可自工程交付之日起即2022年6月1日至实际还款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付。
焦点十（连带责任）。
原告认为，被告某丁公司提交了公证文书（证据㈣），但未提交证据证明二被告之间就二次结构工程的施工界面划分情况，故要求被告某丁公司应当就二次结构工程的工程款承担连带清偿责任。
本院认为，被告某丁公司提交公证书仅能证明2021年4月25日的工程现场状况，因此时被告某乙公司与原告之间的分包合同并未解除，原告后续施工仍属履行合同的行为，原告突破合同相对性要求被告某丁公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。二被告之间就二次结构施工界面的划分，不属于本院审理范围，被告某丁公司可另行主张权利。
焦点十一（保全保险费、律师费的负担）。
原告要求被告承担保全保险费和律师费，因分包合同中并未就该两项费用的负担问题进行约定，且该费用并非本案必须产生的合理支出，本院不予支持。
综上，原告要求被告某乙公司支付工程款3859862.83元及自2022年6月1日至实际付款之日的利息、停工损失259020.4元，要求被告某丁公司返还保证金500000元及自2022年6月1日至实际付款之日的利息，本院对其合理部分予以支持。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，判决如下：
一、被告江苏某某建设集团有限公司支付原告山东某某科技集团有限公司工程款3859862.83元及利息［利息的计算：自2022年6月1日至实际付款之日，以3859862.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计］；
二、被告江苏某某建设集团有限公司支付原告山东某某科技集团有限公司停工损失259020.4元；
三、被告青岛某某文化旅游发展有限公司返还原告山东某某科技集团有限公司保证金500000元及利息［利息的计算：以500000元为基数，自2022年6月1日至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计］；
四、被告江苏某某建设集团有限公司支付原告山东某某科技集团有限公司鉴定费152000元；
五、驳回原告山东某某科技集团有限公司的其他诉讼请求。
上述一至四项，限履行义务人于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费96585元，原告变更诉讼请求金额后相应变更为65410元，保全费5000元，共计70410元，由被告青岛江苏某某建设集团有限公司负担40178元，被告青岛某某文化旅游发展有限公司负担4270元，原告山东某某科技集团有限公司负担25962元。被告青岛江苏某某建设集团有限公司、被告青岛某某文化旅游发展有限公司负担的诉讼费于本判决生效后十日内支付给原告山东某某科技集团有限公司。其他受理费31175元，退还原告山东某某科技集团有限公司。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判员***
二〇二四年三月四日
书记员王欣
