某某、新发建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵03民终370号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年9月26日出生，住新疆图***市。 上诉人（原审被告）：新发建设有限公司，住所地新疆图***市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，新疆丰强律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人新发建设有限公司劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**，上诉人新发建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**的上诉请求：一、撤销新发建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告**支付护理费3650.07元的判决；二、撤销驳回原告其他诉讼请求的判决；三、改判新发建设有限公司向**支付护理费7089元；四、本案一、二审诉讼费由新发建设有限公司承担。事实和理由：一审法院根据**住院的天数计算护理费，违反了《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足一个月的按一个月计发；违反了《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人，本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费的规定。本案应当判决新发建设有限公司向上诉人**给付按照本人本单位上年度在职工月平均工资7089元。 上诉人新发建设有限公司辩称，上诉人**主张的护理费是依据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，该条款明确表述生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的才能主张护理费。结合一审法院查明的事实，上诉人**并没有医院出具的需要陪护或护理的依据，住院并不一定产生护理费用，上诉人**并未满足需要陪护的前置条件，故新发建设无义务支付该护理费。 上诉人新发建设有限公司上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初2598号民事判决。将本案发回重审或依法改判上诉人新发建设有限公司不支付**护理费3650.07元；二、请求判令**承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.根据第三师图***市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定结论书，**生活自理障碍程度为无。且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；以及关于印发《新疆生产建设兵团实施办法》的通知，新兵发〔2013〕50号文件的规定，**并不需要专人进行护理。2.**的妻子无业、无收入，其日常的工作也是照料**的起居，现在照料**是其应尽的义务，也没有因照料**而减少其收入。上诉人新发建设有限公司已按规定赔偿了**工伤的相关费用，上诉人新发建设有限公司在不存在过错的情况下，再承担所谓的护理费明显违反了《民法典》公平、**的基本原则。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，从而导致判决结果错误。恳请二审法院查明事实，撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。 上诉人**辩称，驳回上诉人新发建设有限公司的上诉请求，维持原判。 原审原告**向一审法院起诉请求：判令被告支付原告住院期间的护理费14178元。 一审法院认定事实：原告**于2021年7月3日开始在被告新发建设有限公司承建的第三师四十四团2021年连队人居环境整治提升项目工地上从事木工的工作，日薪为500元。2021年10月13日，原告在工地工作时不慎从高处跌落，经新疆生产建设兵团第三师总医院诊断，原告的伤情为右侧7、8、9、10、11肋骨骨折。原告于2021年10月13日至10月21日在新疆生产建设兵团第三师总医院住院治疗9日，于2021年10月22日至10月29日在新疆生产建设兵团第三师五十团分院住院治疗8天，住院期间均由***陪护。***无业、无收入。2022年7月19日，新疆生产建设兵团第三师人力资源和社会保障局作出第三师图***市工伤认字【2022】83号认定工伤决定书，认定原告系工伤。2023年1月20日，新疆生产建设兵团第三师劳动能力鉴定委员会作出第三师图***市劳鉴【2023】CJ01011号初次鉴定结论书，鉴定结论为原告劳动功能障碍程度为工伤拾级，生活自理障碍程度为无。后原告向新疆生产建设兵团第三师人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2023年8月24日作出***字【2023】048号仲裁裁决书，裁定“一、被申请人新发建设有限公司支付申请人**一次性就业补助85068元；二、一次性工伤医疗补助金被申请人新发建设有限公司向申请人**应当支付的金额与社会保险经办机构支付的差额3348元；三、社保经办机构已将申请人**的一次性伤残补助金45717元支付完毕，故申请人**申请的一次性伤残补助金不予支持，依法予以驳回；四、被申请人新发建设有限公司支付申请人**停工留薪期工资26124元；五、因第三师图***市劳动能力鉴定委员会作出图***市劳鉴【2023】CJ01011号初次鉴定结论书鉴定申请人**生活自理障碍程度为无，申请人并不需要专人进行护理，故申请人**的护理费本委不予支持，依法予以驳回；六、被申请人新发建设有限公司支付申请人**住院期间伙食补助424元；七、因申请人**当庭确认其住院期间的医疗费不是其自行承担，故申请人**请求被申请人新发建设有限公司支付工伤医疗费8000元，本委不予支持，依法予以驳回；八、申请人**返还被申请人新发建设有限公司垫支且由保险公司报销的2919.02元；九、综合以上，被申请人新发建设有限公司支付申请人**共计112044.98元。”2023年9月5日，原告**针对新疆生产建设兵团第三师人事争议仲裁委员会未支持的住院期间的护理费向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权利应受法律保护。本案中，原告于2021年7月3日开始在被告承建的第三师四十四团2021年连队人居环境整治提升项目工地上从事木工的工作。2021年10月13日，原告在工地工作时不慎从高处跌落受伤，致使右侧7、8、9、10、11肋骨骨折，其伤情经新疆生产建设兵团第三师人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，因被告未举证证明其在原告住院期间派人员进行陪护，因此应当按照本统筹区所在地方上一年度在岗职工月平均工作支付住院期间的护理费，护理费数额应为3650.07元（214.71元/天×17天），至于非住院期间的护理费，原告未提供相应证据，不予支持。故对于原告主张被告支付护理费14178元的诉求，仅支持被告向原告支付3650.07元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，判决如下：一、被告新发建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告**支付护理费3650.07元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告新发建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人**和上诉人新发建设有限公司均未提交新的证据。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的,由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的,按1个月计发陪护费。”上述规定中的陪护费系工伤职工在停工留薪期住院期间的陪护费。本案中,上诉人**于2021年10月13日至10月21日在新疆生产建设兵团第三师总医院住院治疗9天；于2021年10月22日至10月29日在新疆生产建设兵团第三师五十团分院住院治疗8天，根据医院出具的诊断证明和陪护证，上诉人**在住院期间有一人陪护。在此期间新发建设有限公司应当派员护理，或按月发给**本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费。由于上诉人新发建设有限公司并未安排人员对**护理，且**主张的护理费系其在停工留薪期住院期间的陪护费，即便其妻子作为陪护人无收入，亦不能免除上诉人新发建设有限公司应当承担支付**住院期间护理费的责任。故上诉人新发建设有限公司关于上诉人**的妻子无业、无收入，其日常的工作也是照料**的起居，现在照料**是其应尽的义务，也没有因照料**而减少其收入的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人**起诉时主张的护理费是依据《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，故根据新疆生产建设兵团统计局2023年3月24日公布的数据，在岗职工平均工资78372元，据此在岗职工月平均工资为6531元，上诉人新发建设有限公司应当支付**护理费6531元，对上诉人**主张的护理费超出6531元的部分不予支持。 综上，上诉人**的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人新发建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定,判决如下: 一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初2598号民事判决； 二、上诉人新发建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付护理费6531元； 三、驳回上诉人**的其他上诉请求； 四、驳回上诉人新发建设有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费30元，由上诉人新发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十二月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***