某某、曙鹏建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终6174号 上诉人（原审被告）：**，男，1973年3月17日出生，汉族，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：***、**，北京京师律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：曙鹏建筑工程有限公司，住所地浙江省**市城东街***路6688号总部经济园（一期）3幢701室，统一社会信用代码91330382MA285MDT53。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，浙江联英（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月13日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：**治、**，浙江旭峰律师事务所律师。 上诉人**、曙鹏建筑工程有限公司（以下简称曙鹏公司）与被上诉人***合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2022）浙0382民初6648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曙鹏公司向本院提出上诉称：请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：一审认定事实错误，应该扣除39万元中**已经领取的178800元。 上诉人**口头答辩称：款项是与**本人核对过，对方的三份证据的结算单和领款都是公司给的，**作为实际施工人，完成了施工，也与上诉人进行结算，公司支付工程款的情况下，已经支付的2139345元中，包括上诉状中提到的178800元，剩余39万元。 被上诉人***口头答辩称：曙鹏公司上诉中关于撤销的请求，在事实理由中没有提到，仅提到某一项金额改判。同时，曙鹏公司和**隐瞒事实，使我方的利益收到损害，并且款项的支付，没有得到我方的签字确认，我方认为主张扣减还是39万元；对方违反诚实诉讼原则，相应的后果应该***公司自行承担。 ***向一审提出诉讼请求：1．判令被告向原告赔偿钢管扣件租赁费、违约金损失548116元（即938116-390000）及利息（利息从2021年4月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2．判令被告向原告归还钢管32464.1米、扣件29111只，不足部分按约定的钢管每米18元，扣件每只8元进行折价赔偿；3．判令被告根据32464.1米钢管每米每天0.01538元、29111只扣件每只每天0.01元的标准从2020年10月11日起向原告赔偿租金损失，直至钢管、扣件全部归还或折价赔偿之日止；4．判令被告赔偿原告因（2020）浙0305民初908号案件而承担的受理费6590.5元、保全费5000元，（2021）浙0382民初3389号案件而承担的受理费14163元；5．本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定：第三人曙鹏建筑工程有限公司原名三才建设有限公司，于2020年5月9日办理名称变更登记手续。原告***挂靠承接了雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程。2018年11月5日，第三人作为甲方和原告***作为乙方就雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程签订一份《工程施工承包合同》。该承包合同约定了：根据公司承包合同之规定，由甲方收取乙方工程结算总造价的1.5％作为公司管理费；本工程履约保证金按甲方与业主有关条款原则执行，由乙方自行承担；乙方应对整个现场施工安全、质量负全部责任，应负责赔偿因工程施工过程中而产生的人员伤亡、财产损失或损坏的经济责任，并能自主决定财产保险的范围；乙方应避免侵犯公共设施和公有财产，并应保证甲方免于受到或承担应由乙方负责的上述事项所引起的索赔、诉讼、损害赔偿及其他开支，如因此造成甲方损失的，乙方应无条件全部予以返还；未经甲方书面同意，乙方不得对本工程进行转包或变相转包。 2019年2月24日，原告***作为甲方、被告**作为乙方签订了一份《协议书》，约定：工程内容为雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程，包括图纸上有注明一切土建工程（人工、砼浇筑、电焊、铁丝、铁钉、扎丝、模板、内外架钢管、安全网、安全通道、基础、二级以下的用电设备等由乙方负责）；不包括卫生间瓷砖、卫生间洁具、内外墙保温、油烟、水电等装修工程；甲方提供原材料（石、沙、水泥、钢筋、砼等）；承包价格为按每平方米合格工程440元不含税；施工工期为五个月，如因甲方的原因五个月以外钢管租赁费由甲方负责；本协议自签约起生效，按国家建筑合同法律进行，任何一方不得违约，如果任何一方违约，违约方需赔偿另一方实际损失。 2019年4月15日，为了雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程项目建设，第三人作为乙方（承租方）、温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部作为甲方（出租方）签订了一份租赁合同，由原告向温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部租赁钢管、扣件，并对租金、租赁物损坏赔偿办法、违约责任等进行了约定。原告***在乙方签字处签字并加盖了第三人公章，被告**亦作为担保方在该租赁合同上签字。该合同上还注明了“仅限雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑纪念品商铺和快餐店工程使用”。该租赁合同签订后，温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部按约向承租方提供租赁物，期间由被告**负责去温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部接收相应租赁物，后由于承租方未按时足额支付租金，温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部于2020年9月14日以曙鹏建筑工程有限公司和**为被告向温州市洞头区人民法院提起诉讼，要求法院判令：1、立即解除原、被告之间的租赁合同；2、被告曙鹏建筑工程有限公司立即支付原告钢管及扣件租金人民币823177.8元（从2019年5月10日起至2020年9月10日止）及其违约金（违约金从欠租金之日起按月利率1.5％计算至实际付清之日止），从2019年5月10日起至2020年9月10日止，实际应付违约金为110000元；3、被告曙鹏建筑工程有限公司按合同约定继续支付钢管76367.3米及扣件54718个的租金及违约金，一直计算至退还全部钢管、扣件止（从2020年9月11日起至实际付清之日止）；4、被告曙鹏建筑工程有限公司立即返还钢管76367.3米及扣件54718个，不足部分按合同约定赔偿（尚未归还的钢管、扣件赔偿价款为1812355元）；5、被告**对上述第二、三、四项诉讼请求承担连带保证责任；6、本案诉讼费由被告承担。该案经温州市洞头区人民法院主持调解，温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部自愿放弃第四、五项诉讼请求，并于2020年10月13日与曙鹏建筑工程有限公司达成如下调解协议：1、解除温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部与曙鹏建筑工程有限公司于2019年4月15日签订的《租赁合同》；2、曙鹏建筑工程有限公司自愿偿还原告租金815394元、违约金122722元，合计938116元。其中640000元由法院直接自被告中国银行00000363677628269、建设银行33050162757409777777账户扣划至原告账户（工商银行123288009100022303），余款298116元于2020年11月起每月20日前支付99372元，直至所有款项还清为止；3、若被告曙鹏建筑工程有限公司有任一期未按上述约定履行，则原告可要求被告以未履行款项为基数按月利率1.5％支付违约金，并可就被告全部未还款项及违约金一并申请执行；4、原告温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部自愿放弃其他诉讼请求；5、案件受理费13181元，减半收取6590.5元，保全费5000元，由被告曙鹏建筑工程有限公司负担。 在上述案件调解过程中，第三人曙鹏建筑工程有限公司作为甲方与被告**作为乙方于2020年9月23日签订《协议书》，约定：1、乙方须将所有以甲方名义向温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部租赁的钢管76367.3米及扣件54718个全部退还。2、甲方承诺乙方按第一条的钢管和扣件数量退还后不再就拖欠温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部诉讼租金（人民币823177.8元）向乙方追究责任。3、对于虹桥的项目上的20吨钢管及扣件1500个，如损耗范围在15吨以内的，甲方不予追究。4、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字或**之日起生效。 雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程项目部与**于2020年9月25日签订一份《说明》，载明：关于“雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程”项目部与**之间的包清工所有费用已结算，除去曙鹏建筑工程有限公司己支付给**的2139345元外，剩余390000元（其中包括高支模租金及木工砌筑工、架子工工资尾款）未付给**，***建筑工程有限公司根据实际情况陆续代为支付（项目部需签字确认）、剩余款项公司暂扣240000元，待**把该项目的民工工资及高支模租金费用结清出具结算凭证和承诺后再予以支付，中途遇到**下属人员或是提供服务方要求款的，曙鹏建筑工程有限公司有权暂停支付款项直至**解决完上述问题。现原告***对上述结算予以认可。 上述案件调解后，曙鹏建筑工程有限公司于2020年10月14日，以与原租赁合同相同的租金标准（钢管每米按0.01538元／日标准计算租金，扣件和套管每只按0.01元／日标准计算租金）和损坏赔偿标准（钢管18元／米，扣件8元／只，螺丝0.6元／套），继续与温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部就未归还的钢管、扣件签署了租赁合同，并约定租金起算日自2020年10月11日起。之后，曙鹏建筑工程有限公司按照调解协议的约定偿还了拖欠的租金和违约金共计938116元，并按照重新签署的租赁合同的约定继续按月支付尚未归还的钢管、扣件的租金（截止2021年2月10日原告已经支付的租金为103465元）。至今为止，未归还给温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部的钢管为32464.1米，扣件为29111只。 温州市雁荡山风景旅游管理委员会于2020年11月10日退回第三人曙鹏建筑工程有限公司履约保证金726583元（该履约保证金实际是原告***缴纳的）。 后第三人曙鹏建筑工程有限公司于2021年4月7日以***和**为被告向本院提起诉讼，要求法院判令：1、判令二被告共同偿还原告垫付租金和违约金合计211533元（原垫付租金815394元、违约金122722元，合计938116元，已扣除履约保证金726583元，二被告仍需支付211533元）；并支付原告的利息损失（自起诉之日起至债务实际履行完毕之日止，以211533元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；2、判令二被告继续根据剩余未退钢管向原告支付租金损失，一直计算至退还全部钢管、扣件为止（算至2021年2月10日租金金额为401581元，自2021年1月11日起按每日790.4元向原告支付租金损失），并按照月利率1.5％向原告支付违约金损失；3、判令二被告立即返还钢管32464.1米及扣件29111个，不足部分按合同约定赔偿（尚未归还的钢管、扣件赔偿价款为817241元）；4、判令二被告赔偿原告为归还钢管和扣件支付的人员工资、运输费用、物料费用、螺丝赔偿费用以及原告向浙江正誉建筑材料有限公司代为支付的租金合计76679元。5、判令两被告共同承担原告为实现本次债权而支出的律师费40000元、洞头区人民法院的案件受理费6590.5元和保全费5000元。6、本案诉讼费用由二被告承担。审理过程中，曙鹏建筑工程有限公司确认本案其主要是依据其与被告***签订的《工程施工承包合同》的约定要求被告***承担违约责任，并要求本院支持其对***的诉讼请求，撤回了对**的诉讼请求。本院于2021年12月28日作出（2021）浙0382民初3389号民事判决：一、被告***应偿还原告已经支付给温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部的租金和违约金938116元，扣除履约保证金726583元后，被告***仍应偿还原告211533元并赔偿利息损失（从2021年4月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），款限本判决生效之日起十日内交本院民事审判二庭转付；二、被告***应于本判决生效之日起十日内归还原告钢管32464.1米、扣件29111只，不足部分按租赁合同约定的钢管每米18元，扣件每只8元进行折价赔偿；三、被告***应根据原告与温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部于2020年10月14日重新签订的租赁合同约定的钢管每米每天0.01538元、扣件每只每天0.01元的标准从2020年10月11日起继续向原告支付租金损失，直至钢管、扣件全部归还或折价赔偿之日止（截止2021年2月10日止租金损失为103465元）；四、被告***应偿还原告因（2020）浙0305民初908号案件而承担的受理费6590.5元、保全费5000元；五、驳回原告其他诉讼请求。被告***负担14163元案件受理费。现原告***未实际履行该生效判决所确定的义务。 一审法院认为：第三人曙鹏建筑工程有限公司承建了雁荡山大型旅游集散中心南岸建筑--纪念品商铺和快餐店工程后，与原告***签订了《工程施工承包合同》，将该工程转包给原告***进行施工，原告***又将工程中土建分包给**进行施工，并签订了《协议书》。被告**为了该工程的建设，通过原告***以第三人曙鹏建筑工程有限公司的名义向洞头北岙宏业脚手架租赁服务部租赁钢管、扣件等设备。根据合同的相对性，原告***应对第三人曙鹏建筑工程有限公司因履行《租赁合同》而遭受的损失承担赔偿责任，被告**应对原告***相应的损失承担赔偿责任。 现生效判决（2021）浙0382民初3389号已经明确原告***对因第三人支付的租金和违约金938116元向第三人承担赔偿责任，原告***对欠**剩余390000元工程款的结算予以认可，并愿意在本案中予以扣除，故对原告的第一顶诉讼请求中要求被告赔偿钢管扣件租赁费、违约金损失548116元予以支持，利息损失调整为从本案起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。 被告**作为租赁物的实际使用人和接收人，其对租赁物负有看管和归还的义务，现无证据证明被告**离场时对租赁物已与原告***进行清点和交付，故被告**即使离场亦应对租赁物承担看管和归还义务，如因无法及时归还租赁物产生的租赁费亦应由被告**承担，且第三人曙鹏建筑工程有限公司与被告**于2020年9月23日签订的《协议书》明确约定：1、乙方须将所有以甲方名义向温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部租赁的钢管76367.3米及扣件54718个全部退还。综上，对原告的第二项、第三项、第四项诉讼请求均予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，于2022年8月16日判决下：一、被告**应赔偿原告***租金和违约金合计548116元（已扣除双方剩余结算工程款390000元）、利息损失（以548116元为基数，从2022年6月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），款限本判决生效之日起十日内交本院大荆人民法庭转付；二、被告**应于本判决生效之日起十日内归还原告***钢管32464.1米、扣件29111只，不足部分按租赁合同约定的钢管每米18元，扣件每只8元进行折价赔偿；三、被告**应根据第三人曙鹏建筑工程有限公司与温州市洞头北岙宏业脚手架租赁服务部于2020年10月14日重新签订的租赁合同约定的钢管每米每天0.01538元、扣件每只每天0.01元的标准从2020年10月11日起继续向原告***支付租金损失，直至钢管、扣件全部归还或折价赔偿之日止；四、被告**应赔偿原告***因（2020）浙0305民初908号案件而承担的受理费6590.5元、保全费5000元和因（2021）浙0382民初3389号案件而承担的受理费14163元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21544元，减半收取10772元，由原告***负125元，由被告**负担10647元。 二审中，上诉人**向本院确认没有缴纳上诉案件受理费。被上诉人***没有提交新的证据。曙鹏公司提交的证据有：领款收据、架子工清工费结算单、农民工工资表、周转材料结算单、银行回单，欲证明**领取共计150800元、曙鹏公司代**支付28000元等事实。 上诉人**质证称：这些都是结算在前，支付在后的。被上诉人***质证称：曙鹏公司这些证据的真实性、合法性无法审核，我方没有参与，2139345元中不包括这些款项；从证据形式上来看，除了周转材料单外，其他证据都是在“说明”之后，肯定不包含在内；按照“说明书”的要求，数额最多不能超过15万元，该部分项目部去签字确认，***并没有参与，款项是*****自行结算。 本院认为：曙鹏公司二审提交的上述证据，并非新证据，且不能证明自己的主张。本院不予采纳。 经本院二审审理查明的事实，与一审认定的一致。 本院认为：当事人应该及时履行诉讼义务，缴纳二审案件受理费。现**确认二审中没有缴纳上诉案件受理费，依法应按其撤回上诉处理。 当事人对自己的主张有责任提供证据，无证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本案***公司二审提交的证据并不足以证明自己的主张，且（2021）浙0382民初3389号民事判决已经生效，故曙鹏公司的上诉请求与理由均不能成立，应予以驳回。综上，一审正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21544元，由上诉人曙鹏公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员丁虹 二○二三年一月九日 法官助理*** 代书记员***