某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省***人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1724民初4216号 原告：***，男，1969年2月20日出生，汉族，居民，住陕西省平利县。 原告：***，男，1986年2月19日出生，汉族，居民，住陕西省平利县。 二原告委托诉讼代理人：***，山东齐创律师事务所律师。 二原告委托诉讼代理人：***，山东齐创律师事务所律师。 被告：***第三建筑安装工程公司，住所地山东省***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告：***，男，1964年9月27日出生，汉族，居民，住山东省***。 原告***、***与被告***第三建筑安装工程公司（简称三建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及委托诉讼代理人***、***及被告三建公司委托诉讼代理人**、被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告向原告支付工程款1200000元（暂计）及逾期付款利息损失（以实际欠付工程款数额为基数，自2022年8月25日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；2、请求贵院判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用。事实与理由：2017年9月15日，两原告作为承包方与被告***第三建筑安装工程公司就位于***的XX大厦B栋地下一层至地上26层的给排水、采暖、电气、消防水安装等工程签订《水电安装工程分包协议》，***作为第一被告的负责人在合同中签字。合同签订后，两原告依约向被告支付保证金50万元并进行了施工作业，现工程已验收合格并交付使用，但被告至今未向原告支付全部工程款并退还保证金。被告的违约行为已经导致两原告遭受巨额的经济损失，因此，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特诉至贵院，望判如所请。庭审中补充说明：诉讼请求中1200000元中包含未退还的保证金340000元。 三建公司辩称，原告和被告***之间确实签订了工程承包合同，***不是三建公司的负责人。但是原告没有履行完毕，即中途退场，给被告***造成了一定的经济损失。根据原告实际施工的工程量，被告***认为已经超付了原告的工程款，另外被告***收到了原告的保证金只有440000元，被告***给原告共计汇款508569元加上原告***让被告***代购的行车记录仪价值1431元，合计汇款510000元。另外原告***两次收取被告***支付的现金工程款110000元（100000元＋10000元），原告的实际施工人**用以房抵款的形式，抵顶被告***142平方的房产一套，位于Ｂ栋1**1203室，双方协商价格是527000元，当时抵房时双方就讲明该房子抵顶是多退少补，如果被告***超付了工程款再由原告退款。根据以上计算，被告***支付给原告的款项扣除已收到的440000**证金外，还支付了707738元的工程款，现不欠原告工程款。***的签约行为不代表三建公司，三建公司不应承担任何责任。 ***辩称，同三建公司代理人答辩意见。 ***、***提供的证据：1、《水电安装工程分包协议》一份，证明被告***借用被告***第三建筑工程有限公司的资质，承包涉案工程，后将其中的XX大厦地下一层、地上Ｂ栋26层（Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ｇ区）的给排水、取暖、通风、电气、消防水安装工程及弱电与消防电气的预留、预埋工作分包给两原告。两原告于2017年9月15日与被告***就上述工程签订《水电安装工程分包协议》一份。合同第四条第三款约定合同签订时乙方需缴纳保证金500000元整，土建主体框架封顶，保证金予以一周内无息退还。合同签订后，原告依约展开了上述工程并全额支付保证金，现该工程已经完结，但被告至今未向原告支付工程款并返还保证金，应当依法向原告返还保证金，支付工程款及逾期利息损失。2、银行转账记录一宗，证明原告***、***于2017年8月份、9月份、10月份分多笔向被告***尾号为4677的银行卡中转账，用于支付《水电安装工程分包协议》第四条第三款的五十万元工程保证金。3、***XX大厦安装工程编制说明，证明两原告依《水电安装工程分包协议》开展工程，菏泽圣航工程咨询管理有限公司就涉案Ａ栋1层至22层砌体预埋管、23层以上主体预埋管；Ｂ栋1-11层砌体预埋管、12层以上主体预埋管的工程价值出具编制说明。4、证人**出庭作证，**（男，1968年2月2日出生，汉族，居民，住江苏省洪泽县××镇××路××号），证实，干的是原告的活，在巨野XX大厦，原是Ｂ栋楼公寓楼改为住宅楼，以前公寓楼预埋的活要全部重新改掉安装，以前公寓楼的预埋活也是我们干的，也都疏通了。后来更改图纸变更为住宅楼又重新预埋安装，所有的预留洞重新开孔，重新施工，增加工程量。另外Ａ栋楼的雨水管、透气管部分是我们干的。Ａ栋楼的疏通、二次配管90%都是我们干的，后来被告让我们停下来了，让他侄子干的。Ｂ栋楼和Ｃ栋楼干了一部分，他们干了一部分。Ｂ栋楼之前的预埋、疏通、二次安装都是我们干的，第二次改造后开槽、二次安装多少层记不清了，Ｂ栋群楼预埋、二次安装，后来改造这些全都是我们干的，穿线不是我们干的，Ａ栋楼二次安装干了21层就让我们停下来了。11层以下的疏通、改造是我干的。不是11层就是10以下的预埋不是我干的。当时我们工人要工资，***没钱，给我一套房子让我卖，支付工人工资。当时工程量是690000多元（当时算的时候都有记录，现在时间长了都没有了），我拿了二原告110000元，从***拿了10000元，还剩570000多元，又收**100000元的房子定金，还剩470000元多。当时卖给**的房子是140多平方，抵完房款后还剩50000元多，***说各方都不容易，这50000多元算了吧，我也同意了。我聘请***的人帮我干活。***是替我干活的。姓吴的一开始支付了100000元定金，后来说过年的时候给，也没有给我。我现在也联系不上姓吴的。527000元抵工程款钱我没有收到，房子也不是我的，手续也没有给我，我只收到100000元定金。收据527000元的字是我签的。当时抵房子二原告知不知道，我不清楚，我和原告***算工程量的时候，原告***知道工程量。我和***先算的工程量后抵的房子。 三建公司的质证意见：对证据1真实性无异议，但是该合同没有三建公司的公章和法定代表人的签字，这个合同是***单独和原告签订的，和三建无关。根据合同内容看原告只是承包了Ｂ栋楼的给排水及强弱电安装，没有承包Ａ栋的工程。对证据2真实性无异议，但是***只收到了原告交纳的440000**证金，而不是500000元。证据3系复印件，真实性有异议，并且该报告中牵扯到Ａ栋楼的工程结算，Ａ栋楼的工程两原告没有施工过，***单独找另外的施工单位签订的合同。对4证人**证言，Ａ栋楼不是证人干的，证人**690000元人工费不属实，证人与***单独的结算被告不认可。抵顶工程款的房屋，证人已经完成了二次交易，且已收取了二次交易买受人**的100000元定金，剩余房款是证人和**之间的债权债务关系。与被告1、2无任何关系，二次交易不是***协助完成的，是证人和**到开发商处办理的。Ｂ栋的群楼用途没有改变，主楼用途改变之后，所有的工程均不是证人带人施工的。根据证人**可以确定的有证人带人施工的工程量只是被告涉案26层的预埋，其他的均与证人和二原告无关。 ***的质证意见：对证据1签订合同属实，但是原告中途退场，工程量没有经过认可。对证据2、收了原告440000元，2018年5月11日退还给原告。对证据3、合同签订只是签订了B栋楼，没有签订A栋楼。对证人证言同三建代理人的意见。 三建公司提供的证据：第一组证据：1-1、原告承包工程后安排的实际施工人**于2018年10月与***签订的工程转包合同，证明该合同工程内容与***与原告签订的合同一致，也是Ｂ**的给排水、电气工程，证明原告实际施工人在工程没有施工完成的情况下，就将工程转包***后离场。1-2、***和***签订的工程劳务承包协议，证明***在得知**将工程非法转包给***（***是***的亲侄子）后，知道**离场了，两原告也不派新的施工人进场，为了工程进度，就将涉案工程剩余部分的劳务承包给了***。1-3、涉案工程开发商菏泽银信城投置业有限公司出具的证明一份，项目经理***签字。该组证据综合证明两原告安排的施工人员未履行完合同就离场。第二组，银行流水6张，证明***与2018年2月15日汇给***（原告***的妻子）40000元，2018年5月10日分两笔各50000元转给***，同日分两笔各50000元转给***。2019年1月10日一笔转让***100000元。2018年7月17日一笔50000元转让***。2018年5月15日一笔60000元转给***。以上450000元，其中的440000元是退回的保证金。2019年3月18日一笔48569元转给***，2018年8月29日一笔10000元转给实际施工人**。以上共计转款508569元，扣除退回的440000**证金，其余68569元是支付的工程款。第三组，***书写的收到工程款100000元收条一份。***写的收到工程款10000元收条一份。**写的水电费738元。**签字的以房抵款收据一张，金额是527000元。以上合计加汇款剩余的68569元和***为***购买车辆记录仪一台14**元（无证据），支付工程款合计707738元。 ***、***的质证意见：对第一组证据1-1真实性、证明目的、关联性均有异议，**和***签订的该份协议，我方不认可。对1-2劳务承包协议真实性、关联性、证明目的均有异议，***与案外人***之间的关系，与原告无关。三建公司仅提交***的劳务分包协议，并不能证明***与***履行相关义务。对1-3真实性、证明目的、关联性均有异议，该证明载明的内容并非事实。以上3份证据有三建公司提交，更加能够证实三建公司参与了原告施工的全部过程。第二组证据，对于***的转款不予认可，与本案无关。对于三建公司主张***退还保证金440000元的叙述不认可，根据原告提交的证据2，仅能证实***在2018年5月10日转让***的两笔各50000元，共100000元系退还的保证金，其他款项均是支付工程款，应当以***转账时的备注为准。转账给**的我方不认可，没有原告的相关授权。其他转款记录无异议。对第三组证据，**的两份收条均不认可，根据**和***签订的协议，可以证实**和三建公司有其他经济往来，对此与原告无关。对于***的现金收到条不认可，据*****没有收取过现金，该两笔款项是否与证据中银行转账重复，我方庭后与当事人核实。上述三组证据，尤其是第二组，***与原告之间的转账记录由三建公司提交证据，更加能够证实***、***是与三建公司为合同相对人。***仅是履行职务行为。 ***的质证意见：对三建公司提交的证据认可。 ***提交的证据：1、菏泽银信城投置业有限公司证明2份。2、巨野XX大厦工程进度结算。 ***、***的质证意见：1、对2022年10月31日的证明属于证言，应出庭作证，真实性有异议，对于***、***的证明也应当出庭作证，他们的身份应当提供相关证据证明其身份。关于被告*****的监理身份，既然根据该证明监理能够证实施工节点，那么希望***出庭作证时提交监理日志，明确是否对实际施工人的更改是否知情，且能够作证。对2022年10月20日证明同2022年10月31日的证明质证意见。2、对巨野会盟大厦工程进度结算，该证据与原告提交的证据3不同的部分的真实性有异议，但该证据可以证实原告提交证据3的真实性。对被告的证明目的有异议。首先该结算形成于2019年6月，此时，原告已经完全施工完毕，因此，被告提交的该证据也能够证实原告提交的证据3的内容，可以证实合同范围内的安装工程已经由原告全部完成。其次，根据该组证据的第二页编制说明的第五项“本预算包含:Ａ栋23层~顶层主体框架（含23层）；Ｂ栋12~顶层主体框架（含12层）；二次结构及屋面工程完成；外墙完成：签证变更部分”，此时该工程已经完工何来的预算？因此，真实性是有异议的。最后，该组证据的第三页“巨野会盟大厦土建安装汇总表”中节点一栏明确可以确认由原告施工的安装工程包含Ｂ栋的全部，而非被告所辩称的12层以上。被告施工的12层以上的是主体框架部分，而安装工程包含了全部，这与**的证言是相互吻合的。 三建公司对***提交的证据无异议。 法院为查明案情，对***进行了调查，***证实，是其与**签订的水电安装工程分包协议，因是包的**的活，公司不让**干，所以合同签订后自己并没有干，之后的活是公司自己找人干的。 ***、***对***的调查笔录真实性无异议，原告不清楚***所**的内容，该笔录可以证实并非原告自己不让不继续施工，而是受二被告要求不得施工。这与***在第一次庭审中**称不知道原告什么时候退场的事实，并不相符。 三建公司对该笔录的真实性无异议，该笔录能反映当时的真实情况。 ***的质证意见：***和**签订的合同没有效力，其他同三建代理人意见。 根据原告**、被告答辩及庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月15日，三建公司、***与原告***、***签订《水电安装工程分包协议》内容为：“发包方(以下简称甲方)：***第三建筑工程公司，***。承包方(以下简称乙方)：***、***。加深工程施工管理，明确工程的施工责任和落实经济责任制，保障工程按质按时完成，提高工程效益，结合本公司的规章制度，经双方协商一致签订以下条款。一、工程概况:1、工程名称：XX大厦。2、工程地点：金山路东，昌邑路西，万福路南。3、开工日期：根据公司与建设方签订的工期执行。4、工程概况：地下一层，地上B栋26层（D、E、B、G区）总建筑面积约38000平方米。二、承包范围和内容:1、承包范围：B#楼及地下车库图纸范围内的给、排水及采暖工程，通风工程、电气工程、消防水安装工程，弱电与消防电气只做预留、预埋工作。2:承包内容：A、给排水部分:给水部分:给水管道出外墙1.5米，阳台太阳能热水器不安装，只预留接口。住户自来水表及相关阀门由建设方联系自来水公司负责安装。排水部分：自室内排水起端起至出户第一个窨井。***具不安装。消防水部分：室内消防水按图施工完成，消防管道施工至室外外墙1.5米。B、采暖部分:自室外外墙1.5米处至室内采暖系统全部安装完成(地暖只敷设保温板、铝薄纸、地暖管下层钢丝网(图纸如有注明)、地暖管，地暖管上层钢丝网和打地面混凝土由土建完成)，住户热力表及相关配套阀门由建设方联系热力公司负责安装。C、通风工程:按地下车库通风图纸施工到位。D、电气部分:按图纸施工到位，弱电与消防电只预留、预埋工作。地下-层底层总配电柜的电源进线电缆以及电表箱内的电表由建设单位联系供电部门负责安装。三、承包方式:包工包料。四、工程结算方式:1、B#楼及地下车库按2016年<<山东省建设工程预算定额>>相应的目的定额结算(人工按开工之日起至工程完工之日止的施工期间，当地政府造价部门红头文件公布的人工单价计算的算数平均值进行人工价调整、材料价格根据相应的市场信息价格调整)。甲方收取乙方11%的管理费(包含公司管理费、水电费、水泥、砂石料、大型设备使用等所有费用。)。2、本工程乙方不提供材料票、劳务票等任何票据，如需乙方提供发票费用另计。3、合同签订时乙方需交纳保证金伍拾万元整，土建主体框架封顶。保证金一周内于以无息退回。五、工程款支付方式:本水电工程参照总包付款节点支付工程款:1、土建主体框架封顶，支付已完成工程量工程款的75%。2、土建二次结构完成，支付已完成工程量工程款的75%。3、土建内墙抹灰、粉刷完成，支付已完成工程量工程款的75%。4、土建屋面、门窗、外墙保温完成，支付已完成工程量工程款的75%。5、土建楼地面、外墙涂料完成，支付已完成工程量工程款的75%。6、工程安装完成，一个月内支付至水电安装工程款的85%，工程竣工验收完交付后三个月内付至95%，剩余5%为工程质量保修金，保修期满壹年后退还。7、工程在跨年度时甲方酌情考虑确保工资年终兑现。六:工程质量及工期要求:1、本工程质量为合格工程，乙方在施工过程中要严格安装图纸设计和规范要求进行施工，达不到要求造成返工的损失由乙方自负。2、乙方在施工过程中无条件服从公司的施工进度计划安排，积极配合合理安排确保工期保质保量按时完成。七、管理制度要求:本工程由公司统一管理、统筹安排，统一监管，乙方必须遵守管理制度，服从安排。配合各工种之间交叉作业的施工程序。八、安全生产、文明施工要求:1、乙方在施工过程中，严格避守安全生产。文明施工的各项规章管理制度，严禁违章作业和野蛮施工。对本工种的安全生产和操作实行全面监管，加强安全生产，文明施工的宣传和教育。对施工人员要求加强安全自我保护和防范意识，提高文明施工素质，杜绝一切人为的事故发生。2、在工程施工期间发生的安全事故所产生的费用在5万元以下的由乙方自行承担。5万元以上的费用除去保险公司赔偿部分费用外其余乙方承担80%，甲方承担20%。3、本协议一式两份，甲方、乙方各执一份。”***在甲方代表签字**处签字，未加盖三建公司公章，***在乙方签字**处签字，***在日期下面签字。原告依约向被告交纳保证金440000元，并组织人员进场施工。原告以工程全部是其完成，要求被告支付工程款及保证金共计1200000元为由向本院提起诉讼。 另查明，被告三建公司认可***是借用三建名义承包的工程。三建公司对此知情。 被告***转给原告的钱款：2018年2月15日，转给***妻子***40000元；2018年5月10日分别转给***、***两笔各50000元，共200000元；2018年5月15日转给***60000元；2018年7月17日转给***50000元；2019年1月10日转给***100000元；2019年3月18日转给***48569元；2018年8月29日转给**10000元。 另外，2018年10月20日，***书写收条1份，内容为：“今收到水电工程款壹万元整（10000元）（给老刘学费）XX大厦”。2018年5月15日，***书写收条1份，内容为：今收到水电工程款壹拾万元整（100000元）一泽大厦”。2019年5月16日**书写收据1份，今收到一泽大厦水电工程款527028元。该款为以房抵账款。 本院认为，首先，根据本案原、被告双方提交的证据，被告因涉案工程向原告（包括转给**的10000元）转账508569元，原告出具的收款条110000元，给**的以房抵工程款527028元。对给**的以房抵工程款527028元，虽然原告不予认可，但**是现场实际施工人，并且是根据**与原告进行工程结算后的工程款数额进行的支付，**认可以房抵工程款的事实。该笔款项应当视为有效支付。因此，被告共付款1145597元。 其次，关于涉案工程总价款，根据原、被告提交的证据及庭审中查明的事实，能够确认原告并未完成合同项下的全部工程，且在**离开工地后，双方并没有对已完成工程量进行结算，原告虽主张已完成全部涉案工程但未能提供证据证明。对该主张本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告未提供证据证明所施工的工程量及购买材料的证据，根据谁主张，谁举证的原则，原告应承担不利的后果。原告完成工程量的总价款本院无法确定，对其要求支付工程款的诉讼请求本院不予支持。 再次，关于被告是否全部退还保证金问题，根据审查确认的证据能够认定，***付款总额为1145597元，其中含转账508569元，被告辩称转账款项中有440000元是退还保证金，其余是工程款。原告仅认可收到100000**证金，即有备注的100000元转款。其余款项认为支付的是工程款。未能提供证据收到被告的转款是工程款而非是保证金的相关证据。并且，原告未就涉案工程与被告进行结算，工程量、工程总价款均无法确定，虽经本院几次开庭调查仍然无法查清。综合本案被告的付款情况，被告付款总额为1145597元扣除440000元后，仍有705597元款项，而本案中，根据被告提交的证据显示向**直接支付的劳务费数额为537028元（527028元＋10000元），原告亦未提供其他向**支付劳务费的其他证据。因此，扣除保证金440000元后余款705597元远大于支付给**的劳务费数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”鉴于原告不能证明涉案工程的工程款数额，根据被告提供的证据，结合相关事实，本院认为440000**证金已全部退回具有高度可能性。因此，对被告辩称440000**证金已经全部退回的事实，本院予以采信。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回***、***的诉讼请求。 案件受理费减半收取计7800元，申请费5000元，由***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十二月三十日 书记员　　***