某某、寿光市羊口镇南宅科村村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁07民终9726号 上诉人（原审原告）：**，男，1982年4月24日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：**，山东寿城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿光市羊口镇南宅科村村民委员会，住所地寿光市羊口镇南宅科新村驻地。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，寿光港航法律服务所法律工作者。 原审第三人：寿光市房泰建筑安装有限公司，住所地潍坊市寿光市圣城街道新兴街3008号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人**因与被上诉人寿光市羊口镇南宅科村村民委员会（简称南宅科村委会）及原审第三人寿光市房泰建筑安装有限公司（简称房泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2022）鲁0783民初4197号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁0783民初4197号民事裁定书，发回寿光市人民法院重新审理或者依法判决支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年10月18日第三人与被上诉人签订《寿光市羊口镇南宅科新村1#-10#住宅楼桩基工程（三标段）施工合同》，合同约定由第三人为被上诉人的05#楼、09#楼、10#楼桩基工程进行施工。该施工合同签订后由上诉人作为实际施工人为被上诉人的5#、6#、7#、9#、10#楼桩基工程施工，经被上诉人委托的审计公司审计上诉人施工的全部工程总工程款为3,611,190元，之后被上诉人向上诉人支付大部分工程款后（全部以承兑汇票的支付），至今尚欠351,190元未支付包括工人工资、材料款等），后上诉人提起本案。在一审庭审时上诉人提供了案涉合同、审计报告的原件和被上诉人付款的银行承兑汇票予以证实上诉人为本案的实际施工人，一审法院认定上诉人提供的证据并不能证实其是案涉工程的实际施工人，主体不适格，属于认定事实错误。二、***的确系上诉人雇佣的人员，被上诉人并未提供证据证实***系第三人的人员，故一审法院的该认定错误。一审庭审时仅中止庭审，并未给上诉人再次提供证据的权益，侵害了上诉人的合法权益。三、庭后上诉人向一审法院提交了本案第三人提供的说明一份，证实**系涉案工程实际施工人，全部垫资进行的建设，第三人仅是签订施工合同的主体，该证据足以证实上诉人系涉案合同的实际施工人，而一审法院未予庭审质证。四、被上诉人非常明确实际施工人为**，其工程款均以承兑汇票的形式支付给上诉人自然人独资山东**基础工程有限公司，被上诉人应当提供证据证实其付款情况，该案为灾后重建工程，上诉人先行垫资完成了相关工程，被上诉人迟迟不予付款，这一行为违背法律又违背道德。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条的规定，上诉人作为实际施工人均有主张案涉工程款的权利。六、上诉人有新的证据证实上诉人系本案的实际施工人，即第三人的证明、***的证人证言、被上诉人付款的部分承兑汇票。 被上诉人南宅科村委会辩称，一审法院的裁定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉。上诉人不是本案所涉工程的实际施工人，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，上诉人没有资质，不具备成为施工主体的资格。上诉人提供的证据均无法证明其与本案存在关联性，更无法证明上诉人是案涉工程的实际施工人，其无权向被上诉人主张工程款。 第三人未提交书面**意见。 **向一审法院起诉请求：1.判决被告支付给原告工程款351190元并支付相应利息(自2019年3月18日起，以以上欠款为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息至2019年8月20日，自2019年8月20日起，以以上欠款为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款本息还清为止)；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认为，原告提交的工程结算审定核定表中施工单位系第三人寿光市房泰建筑安装有限公司**，经办人系***签字，原告虽称***系其雇佣的人员，但未提供证据证实，而被告对此不予认可；原告提交的银行承兑汇票系复印件，且由山东**基础工程有限公司**，该汇票的出票人、收款人均非原告，原告未提供证据证实该汇票系其所有，汇票上的款项系被告支付，也未提供证据证实该款项与本案有关联。即，原告提供的证据并不能证实其是案涉工程的“实际施工人”，故原告要求被告支付工程款及利息，主体不适格，起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告**的起诉。 本院二审期间，上诉人**提交以下新证据：一、电子银行承兑汇票三份，以证明被上诉人南宅科村委会以电子银行承兑汇票支付工程款140万，款项付至**的独资公司潍坊**基础工程有限公司；二、招商银行转账单四份，以证明被上诉人南宅科村委会以银行转账方式支付工程款171万，款项付至潍坊**基础工程有限公司；三、潍坊**基础工程有限公司（现在名为山东**基础有限公司）股东情况证明一份，以证明该公司为自然人独资公司，股东系**一人，南宅科村委会支付潍坊**基础工程有限公司的款项实际系支付**的案涉工程款；四、***的证人证言一份，以证明***系**雇佣的员工，其在案涉审计报告中签字系作为**的雇员进行的签名；五、第三人房泰建筑公司出具的证明一份，以证明**系案涉工程的实际施工人。被上诉人南宅科村委会发表质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，潍坊**基础工程有限公司仅是第三人的委托收款单位，法人与自然人是两个独立的法律主体；对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，潍坊**基础工程有限公司的股东情况与本案无任何关联；对证据四的真实性有异议，该证人证言不符合民事诉讼法规定的形式要件，且内容与案涉竣工结算报告附件一的内容相矛盾；对证据五的真实性有异议，没有公司经办人签字，且属于第三人**，不是客观证据。综上，上述证据不能证明**是案涉工程的实际施工人。 被上诉人南宅科村委会提交以下新证据：委托书两份，以证明潍坊**基础工程有限公司是第三人的委托收款单位。上诉人**对委托函的真实性无异议，质证称因案涉工程系**实际施工，所以第三人出具委托函要求南宅科村委会将款项支付给**。 第三人对上述证据未发表质证意见。 本院认为：案涉工程由被上诉人南宅科村委会与第三人房泰建筑公司签订《寿光市羊口镇南宅科新村1#-10#住宅楼桩基工程(三标段)施工合同》，约定由第三人为案涉工程部分住宅楼桩基工程进行施工，对该事实各方当事人均无异议；案涉工程结算审定核定表中，施工单位由房泰建筑公司**，**虽主张经办人***系其雇佣的人员，但南宅科村委会不予认可，除***出具的证明外，**亦未提供其他有效证据予以证明，故对**的主张，本院不予采信。**提供的承兑汇票等证据虽能够证明南宅科村委会曾向潍坊**基础工程有限公司支付款项，而**是潍坊**基础工程有限公司的法定代表人和唯一股东，但南宅科村委会亦提供了房泰建筑公司出具的委托书，可以证明潍坊**基础工程有限公司系房泰建筑公司指示的收款单位。故综合本案情况，**提供的证据尚不足以证明其是案涉工程的实际施工人，一审认定其要求南宅科村委会支付工程款及利息主体不适格，并无不当。 综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月九日 书记员　　***