山东省鲁美建材装饰有限公司与济南舜世养老服务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

济南市槐荫区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0104民初6597号

原告（反诉被告）：山东省鲁美建材装饰有限公司，住所地济南市。

法定代表人：韩慧，董事长。

委托诉讼代理人：张鸿业，男，1950年4月9日出生，汉族，该公司聘用员工，住济南市。

委托诉讼代理人：刘福国，山东鼎杰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：济南舜世养老服务有限公司，住所地济南市。

法定代表人：谷安山，董事长。

委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。

原告山东省鲁美建材装饰有限公司（以下简称鲁美装饰公司）与被告济南舜世养老服务有限公司（以下简称舜世服务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，被告舜世服务公司提出反诉，本院审查后决定合并审理。本院依法适用简易程序，于2020年1月10日公开开庭进行了第一次审理。原告（反诉被告）鲁美装饰公司的委托诉讼代理人张鸿业、刘福国，被告（反诉原告）舜世服务公司的法定代表人谷安山及委托诉讼代理人刘文忠到庭参加诉讼。本案于2020年4月23日公开开庭进行了第二次审理。原告（反诉被告）鲁美装饰公司的委托诉讼代理人张鸿业、刘福国，被告（反诉原告）舜世服务公司的法定代表人谷安山及委托诉讼代理人刘文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鲁美装饰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款717719.31元及逾期支付利息；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月9日，原告与被告签订《九月九安养中心装饰装修施工合同》，被告将纬五路九月九养老公寓的装饰装修工程发包给原告。合同约定乙方包工包料，总承包价为146万元。施工过程中，原告按照被告的要求，进行了部分增项。在（2017）鲁0104民初4652号案件审理中，被告认可原告的结算金额为1784959.31元。原告按照双方合同约定及被告要求履行了合同义务。但被告却在支付部分工程款后以种种理由拖延支付工程款。截止目前，被告仅支付工程款1067240元，尚有部分工程款未支付。原告多次催要，被告以种种理由推拖不付。被告的行为，已严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了较大经济损失。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求依法查清事实，判如所请。

鲁美装饰公司在第一次庭审中将原诉讼请求中的利息变更为违约金，计算时间自2016年11月14日至实际付清为止，基数按717719.31元，标准是每日万分之六点五八，违约金共计544514.98元。其说明要求支付违约金的依据是合同2.1条第二项约定工程款支付方式及合同11.4条的约定；其并说明对合同中约定的违约金标准每日千分之三调整为每日万分之六点五八，是根据民间借贷合同的司法解释。

舜世服务公司辩称，1.本案涉案工程的实际施工人是自然人纪文利，原告并非涉案工程实际施工人，在槐荫法院（2017）鲁0104民初4652号案件中，当时纪文利的委托代理人就是本案原告的委托代理律师，在那个案件中刘福国代表纪文利主张该涉案工程是纪文利借用了原告的资质挂靠了原告进行施工的，被告在2017年案件立案之前始终认为工程的施工人是原告，直到被起诉才得知涉案工程是纪文利施工的，那么原被告双方签订的施工合同就不是被告的真实意思表示，当时被告是通过招投标选定了原告有资质和规模的较大型的装饰公司，当时原告为了拿到这个项目向被告提交了各种资质证明和业绩证明，在这种情况下被告才将涉案工程承包给原告，才商定了146万元的合同价款，反过来说，如果被告知道涉案工程是自然人纪文利施工的，是不可能有这么高的价款来施工的，价款本身含了原告的售后服务等无形价值在里面，因此原告在签订合同时就违反了诚信信用，故意欺骗了是自然人施工的事实，原告从中获得了管理费，这个管理费收取是违法的，不应当由被告承担，对146万元施工价款也是不认可的，不能按照这个价款和原告结算。2.原告在反诉答辩中提到我们在2017年案件对纪文利是项目施工人这个观点是不认同的，是一种诉讼策略，是和原告一起抗辩纪文利的，纪文利是否是原告员工看客观事实，如有证据证明也是可以推倒这个观点的，原告在反诉答辩中称纪文利是其员工，原告有举证义务，举证纪文利的劳动合同和社保记录，纪文利不是原告的员工但参与了项目管理，从图纸到实际施工和管理都是纪文利出头完成的，这也是纪文利为什么在2017年起诉我们要工程款，原告提交的公证书及邮箱和短信记录都是纪文利的，原告首先证明纪文利是原告的员工，否则就不能解释这个事实；3.我们反诉要求违约金是合法合理的，合同第10条有明确约定，原告提到分包不是转包，转包比分包性质更恶劣，但是对于转包是严禁止的；4.原告的诉求我们认为诉讼时效已经超了。工程竣工是在2016年，原告起诉时间是2019.12.13日，因此已经超过了时效；5.原告的违约金主张也是不能成立的。

舜世服务公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告支付违约金43.8万元；2.判令反诉被告经济赔偿10万元；3.诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2016年6月9日，反诉原被告签订了《九月九安养中心装饰装修施工合同》，但反诉被告并未亲自施工，而是将承包的项目转包、分包给自然人纪文利，全部项目均由纪文利个人施工完成，纪文利为项目的实际施工人。且涉案的项目没有在约定的工期内完成，项目拖延完工达二月之久，造成反诉原告不能正常开业，导致反诉原告租赁房屋和工作人员闲置，给反诉原告造成了较大的经济损失。反诉被告违反《九月九安养中心装饰装修施工合同》第11条的约定，擅自将承包的项目分包、转包给自然人纪文利，应承担违约责任，向反诉原告支付工程价款30%的违约金。综上，提起反诉，请求判如所请。

舜世服务公司在本案第一次庭审中明确反诉诉讼请求第2项赔偿10万元是因为反诉被告工期延误造成的房租和人员闲置的额外支出合计10万元，总计数额大于10万元，但仅主张10万元。

鲁美装饰公司针对舜世服务公司的反诉辩称，一、舜世服务公司关于判令我公司支付违约金43.8万元的请求不成立，理由如下：首先，反诉状所述“纪文利为项目的实际施工人”的事实不成立。舜世服务公司在槐荫区法院（2017）鲁0104民初4652号民事诉讼（以下简称4652号民事诉讼）中主张纪文利不是实际施工人。4652号民事诉讼判决书第5页第14行引述了舜世服务公司当庭举证时的陈述是“声明十三张，拟证明纪文利不是实际施工人”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，应当确认舜世服务公司关于纪文利是实际施工人的主张不得成立。第二，纪文利是我公司的项目经理。这一事实在4652号民事诉讼判决中已经确认（详见判决书第六页“本院认定事实如下”中的表述）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无需当事人举证证明的规定，该事实应当直接予以确认。第三、舜世服务公司关于我公司并未亲自施工，而是将承包的项目转包、分包给自然人纪文利的主张不能成立。如上所述，纪文利是我公司的项目经理，其组织施工的行为即我公司的施工行为。针对上述事实，舜世服务公司也曾在4652号民事诉讼的答辩中做出了“纪文利仅是鲁美装饰公司关于涉案工程的委托人及项目经理”的陈述（详见4652号民事诉讼判决书第3页第1行）。所以舜世服务公司认为“转包、分包”的事实不成立。第四、舜世服务公司的第一项请求不具合同依据。舜世服务公司在反诉状中引述了施工合同第11条作为其主张的依据。合同第11.6条是这样约定的：“未经甲方允许，乙方不得分包，乙方违反约定分包的，向甲方支付合同总价款30%的违约金”。请注意，该项约定的违约行为是分包，并没有将转包列为违约行为。舜世服务公司在反诉状中对事实的陈述是：“全部项目均由纪文利个人施工完成”。此所表述的事实是不具有分包特征的，因为分包针对的是部分项目，而非全部项目。我们还注意到，反诉状中多次作出了“转包、分包”或“分包、转包”的并列表述，其用意就是在不具有分包事实的情况下，通过混淆概念的方式去适用违约条款。转包和分包是具有不同特征的两类事实。基于舜世服务公司在反诉状中自认了“全部项目均由纪文利个人施工完成”的事实，就此可以排除本案不具有分包事实。舜世服务公司依据合同第11.6条主张权利是不成立的。二、舜世服务公司关于请求我公司赔偿舜世服务公司经济赔偿金10万元的第二项诉讼请求不成立，理由如下：首先，反诉状中称“涉案工程没有在约定的工期内完成”不是我公司的责任，而是以下原因：1.涉案工程量的增加。在涉案工程施工过程中，舜世服务公司不断变更设计和增加工程量。根据我公司的核算，增加的工程量为549738.28元，舜世服务公司核算增加的工程量为406407.25元。由于设计的变更和工程量的增加，原合同约定的施工期限即不应当再具有约束力。舜世服务公司再继续按照合同约定的工期主张权利是不成立的。2.工期延后的另一重要原因是舜世服务公司拖延提交施工图纸。施工合同第三条3.1款约定“甲方自行设计并提供施工图纸”，即舜世服务公司负有提供施工图纸的义务。根据该项约定，舜世服务公司应当在开工前，即2016年6月9日之前将全部施工图纸提供给我公司。但实际情况是，直至2016年6月14日，舜世服务公司方才组织人员会审图纸，2016年6月24日仍然在继续修改完善图纸。甚至截止2016年10月6日舜世服务公司自行使用了涉案工程后，仍然有部分图纸未交付。这一事实证明，舜世服务公司没有按照约定提供施工图纸，是工期延误的原因。因此我公司不应当承担此项责任。3.舜世服务公司主张的10万元的经济赔偿金不具有真实性。此项意见我们将在证据质证时逐一阐明，在此不再重复。综上，舜世服务公司反诉请求不能成立，应当依法驳回。

当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，鲁美装饰公司提交《建筑业企业资质证书》、《装饰装修工程施工合同》、（2017）济齐鲁证经字第7223号和7224号《公证书》本院（2017）鲁0104民初4652号《民事判决书》，舜世服务公司提交招标文件、《中标通知书》、本院（2017）鲁0104民初4652号《民事判决书》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对以上证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院依以上证据并结合当事人的陈述，经审理认定事实如下：

一、鲁美装饰公司成立日期2001年12月26日，经营范围建筑装饰装修工程施工、装饰材料销售等。其在本案诉讼中提交2016年5月23日发证的《建筑业企业资质证书》，载明有效期至2018年11月2日，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包壹级；2018年7月27日发证的《建筑业企业资质证书》，载明有效期至2021年6月15日，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级。

舜世服务公司成立日期2015年5月27日，经营范围老年人养护服务、健康信息咨询等。

二、舜世服务公司就其“纬五路九月九养老公寓项目”对外招标，投标截止时间2016年6月5日下午15点前；工程内容包括建筑工程（原建筑拆除部分、原建筑改造部分、设计图纸部分）、设备工程（给排水工程、消防工程、通风与空调工程、燃气工程）、电气工程（强电工程、弱电工程）；报价总体说明明确本工程为包工包料，固定综合总价合同。投标报价应包括招标范围内的相应工程量范围、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作，以及为完成上述内容所需的全部费用。其应包括但不限于施工设备、劳务、管理、材料、采购、运输、装卸、保管、制造、安装、利润、税金等及政策性文件规定的各项应有费用。若有漏项则默认为包含在其他项中。该报价为最终报价，为合理低价中标；工程基本要求质量标准合格，执行国家与地方现行的各种规范规定、规程及强制性条文、政策法规等。

鲁美装饰公司于2016年6月4日编制投标材料就该工程投标。同年6月6日，舜世服务公司向鲁美装饰公司发出《中标通知书》，确定鲁美装饰公司为该工程中标人，中标价146万元，工期46日历天（注：竣工后15天内通过消防验收并提供备案证明）。

2016年6月9日，舜世服务公司作为甲方（发包方）、鲁美装饰公司作为乙方（承包方），签订《装饰装修工程施工合同》。约定：第一条工程概况。工程地点纬五路65号（中山公园北门）、工程内容详见招标文件、工程承包方式乙方包工包料、工程期限45天（开工日期2016年6月9日，竣工日期同年7月23日）、合同价款146万元。第二条工程款支付方式。竣工验收合格结算完毕7日内后支付至结算总额的90%；合同总价款的10%作为质保金，合同的保修期限自竣工验收之日起2年，保修期满后如无质量问题，甲方7日内一次无息支付给乙方；乙方指定以上账户作为唯一收款账户（略）；乙方收到本合同额90%的付款后，3日内向甲方提供本项目合同款的全额发票。第三条施工图纸。甲方自行设计并提供施工图纸。……第八条工期延误。1.对以下原因造成竣工工期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。2.因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原告造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。……第十一条违约责任。……4.甲方按合同每次付款日期在不超五个工作日支付工程款，每延误一天向对方支付合同总价款的3‰的违约金；5.由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付合同总价款的3‰的违约金；6.未经甲方允许，乙方不得分包，乙方违反约定分包的，向甲方支付合同总价款30%的违约金。

合同还对甲方义务（第四条）、乙方义务（第五条）、工程变更（第六条）、材料的提供（第七条）、质量标准（第九条）等进行了约定。

以上合同签订后，鲁美装饰公司组织人员对该工程进行施工，其具体负责施工人员为纪文利。

三、以上工程施工过程中，纪文利与舜世服务公司的工作人员马孝波、颜廷洪通过电子邮件发送施工资料。纪文利于2017年8月11日向山东省济南市齐鲁公证处申请对邮件进行证据保全，该公证处分别于2017年8月13日出具（2017）济齐鲁证经字第7223号和7224号《公证书》，对邮件“九月九安养中心工程增项明细表”等进行了公证。

四、纪文利就以上合同约定的工程曾作为原告，以舜世服务公司为被告、以鲁美装饰公司为第三人向本院提起诉讼，本院于2017年9月30日立案受理，案号为（2017）鲁0104民初4652号。纪文利在该案中的委托诉讼代理人即为本案鲁美装饰公司的委托诉讼代理人刘福国。

纪文利在该案中提出诉讼请求：1.判令舜世服务公司支付其剩余工程款857572元；2.判令舜世服务公司按中国人民银行同期贷款利率向其支付上述剩余工程款自2016年9月10日起至清偿之日止的利息；3.诉讼费由舜世服务公司承担。其陈述事实和理由为：2016年6月9日，其借用第三人鲁美装饰公司的资质与舜世服务公司签订《九月九安养中心装饰装修施工合同》，约定：舜世服务公司将纬五路九月九养老公寓的装饰装修工程发包给其，由鲁美装饰公司包工包料，总承包价为146万元。施工过程中，其按照舜世服务公司的要求，进行了部分增项，增项合计价格为549000元。其借用第三人资质和舜世服务公司签订合同的挂靠行为，违反了法律法规的强制性规定，双方所签订的合同应为无效合同。在涉案工程的施工过程中，其依约履行了合同义务，但舜世服务公司却在支付部分工程款后以种种理由拖延支付其的工程款。目前，就工程增项部分，舜世服务公司只认可406407.25元，但其实际的结算总价应为1897572元，而舜世服务公司只认可1784959元，对已经实际发生的其它增项拒不认可。截止目前，舜世服务公司仅支付了104万元工程款，尚有大部份工程款未予支付。其多次催要，舜世服务公司却以种种理由推拖不付。因此提起诉讼。

舜世服务公司在该案中辩称，一、从招投标文件、合同的签订，到合同的履行和工程款的支付，舜世服务公司关于涉案工程的项目承建人均为鲁美装饰公司，纪文利仅是鲁美装饰公司关于涉案工程的委托人及项目经理，其作为本案原告主体不适格；二、退一步讲，即使纪文利挂靠了鲁美装饰公司，借用了该公司的资质，其亦无权突破合同相对性，直接起诉其公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形；三、其公司通过合法正常的招投标活动，确定了鲁美装饰公司为承包商，直至纪文利起诉，方才得知实际施工人是纪文利。在整个项目的履行过程中，其公司没有任何过错。如果法院认定纪文利是实际施工人，认为其有权向其公司主张权利，将违背民法通则的诚实信用原则；四、其公司签订的合同价款是针对鲁美装饰公司这样一家具有多年装修装饰经验的有资质的大型公司而给出的合理报价，如果实际施工人是纪文利这样一个没有任何资质、没有任何信誉的自然人，其公司不可能给出一样的合同价款；五、基于上述第四点理由，如果法院认定纪文利是案涉工程的实际施工人，其公司不认可施工协议中的合同价款及本案中的所有材料、人工报价及其他双方认可的结算价款；六、案涉工程存在延误工期、工程质量不合格等违约情形；七、案涉工程存在多项应当抵扣工程款的事项。综上，纪文利的诉求不能成立，法院应当驳回其诉求。

鲁美装饰公司在该案中述称，纪文利的诉讼请求中仅对舜世服务公司提出了主张，因此，其公司对其诉讼请求部分不做答辩。现仅就其所陈述的事实与理由部分做如下答辩：涉案施工合同的当事人为舜世服务公司与其公司，双方之间的施工合同符合我国建筑法的规定，系有效合同。纪文利不是涉案施工合同的当事人，是其公司关于涉案工程的项目经理，其公司与纪文利之间不存在挂靠的关系。涉案工程尚未完成最终结算，工程费用的结算事宜正在进行之中。

纪文利在该案中提交证据:1.招标文件复印件一份、施工合同一份，拟证明其与舜世服务公司在“九月九养老公寓”项目中存在施工合同关系，双方合同为固定总价合同，合同价格为146万元以及颜廷洪是舜世服务公司关于涉案项目负责人的事实；2.九月九安养中心试营业广告及视频资料各一份，拟证明纪文利施工的工程已于2016年9月9日营业，即该工程在9月9日已交付使用的事实；3.纪文利与舜世服务公司关于涉案项目现场负责人马孝波的对话录音及其与该公司法定代表人谷安山的对话录音、公证书两份、中山公园项目鲁美装饰费用明细一份、光盘一张、拟证明其与舜世服务公司双方确认的结算价款为1784959.31元，未确认的争议价款为81861.867元，且舜世服务公司相关图纸8月份才提交给纪文利，工期延误是舜世服务公司原因造成的事实；4.颜廷洪、马孝波分别在2016年6月18日和7月7日给纪文利发的电子邮件打印件各一份，拟证明舜世服务公司图纸达到时间为6月18日和7月7日，涉案装修工程双方争议的增项款为112614元的事实；5.山东华辰工程造价咨询有限公司出具的关于对纪文利施工的九月九安养中心装饰装修工程增补项目工程造价鉴定意见书一份，拟证明纪文利施工的会议室平房砌体、抹灰、楼板、防水、石膏板吊顶、南墙清洗等增补项目的工程造价为84031.39元的事实。

舜世服务公司向本院提交如下证据：1.施工合同、纬五路九月九安养中心项目施工招标文件、投标函、投标书、中标通知书、法定代表人授权委托书各一份，拟证明涉案工程的承包方系鲁美装饰公司，纪文利是鲁美装饰公司的项目负责人，不是本案适格原告的事实；2.委托付款函二张、收到条、承诺函各一份，拟证明舜世服务公司接受鲁美装饰公司的委托，支付工程款1067240元的事实；3.联系函一份，拟证明舜世服务公司曾催促鲁美装饰公司进行结算，工程款至今未结算的原因在于鲁美装饰公司不予配合的事实；4.九月九安养中心项目竣工交接联系单一份，拟证明涉案项目到2016年11月1日方才竣工，且项目不合格，存在多处整改项目的事实；5.中山公园项目鲁美装饰费用明细一份，拟证明双方共同认可的工程结算数额为1784959.31元，此外尚有工程扣款、逾期违约金与其他扣款等情况的事实；6.声明十三张，拟证明纪文利不是实际施工人，该项目的具体施工是张德志、孙如金等13个声明人完成的事实；7.房屋租赁合同、业务回单、现金借款单一宗，拟证明因延误工期49天，舜世服务公司无法继续等待，所以在2016年10月6日工程尚未全部结束的情况下，开始使用，导致的经济损失65317元的事实；8.关于施工期间水费、水资源费、污水处理费及欠费违约金的说明、发票三张，拟证明承包方施工期间应承担的水电费及未按时缴纳的违约金数额的事实；9.纪文利签字的白条与收条，拟证明保洁服务费应从工程款中扣除的事实；10.停电及吸烟事件所造成的损失说明一份，拟证明施工方因吸烟造成舜世服务公司的损失为5600元的事实；11.关于工程逾期违约的扣款通知函、关于工程消防违约扣款的通知函，拟证明施工方因工程逾期应承担违约金293460元，因无法办理消防事宜，造成舜世服务公司经济损失6万元的事实；12.2016年8月、9月、10月职工工资表、工资发放证明，拟证明因延误工期，导致舜世服务公司的人员无法如期开展工作，舜世服务公司总计发放工资332171元，导致产生此项经济损失的事实。

鲁美装饰公司在该案中未提交证据。

本院在该案中认定事实为：2016年6月4日，鲁美装饰公司为舜世服务公司出具投标函一份，言明该公司愿以1568599.46元的总价，按舜世服务公司招标文件的要求承包纬五路九月九养老公寓装修改造工程的实施、竣工、验收、移交和保修，特别是消防工程报规报审，保证按时拿到消防工程验收备案证明。鲁美装饰公司在该份投标函投标人名称处加盖了其公司的公章，纪文利则在投标人代理人签字落款处签署了自己的姓名。同日，该公司还出具法定代表人授权委托书一份，载明：“鲁美装饰公司法定代表人韩慧授权我单位项目经理纪文利为我单位本次报价授权代理人，全权办理本次纬五路九月九养老公寓装修报价的一切事宜。代理人在该项目活动中所签署的一切文件，我单位均予承认。”当月6日，鲁美装饰公司以146万元的价格中标。当月9日，舜世服务公司(即发包方、甲方)与鲁美装饰公司（即承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：舜世服务公司将纬五路65号（中山公园北门）九月九安养中心项目的装饰装修工程发包给鲁美装饰公司，由鲁美装饰公司包工包料，合同总承包价款为146万元。竣工验收合格结算完毕7日内后支付至结算总额的90%，合同总价款的10%作为质保金，合同的保修期限自竣工验收之日起2年，保修期满后如无质量问题，甲方7日内一次无息支付给乙方。如遇工程需要变更，由甲乙双方签订书面工程变更确认单。因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的，均由该方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。未经甲方允许，乙方不得分包，乙方违反约定分包的，向甲方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，纪文利在工地组织人员进行了涉案工程的施工。诉讼过程中，纪文利主张其系挂靠于鲁美装饰公司，是涉案工程的实际施工人，鲁美装饰公司及舜世服务公司对此均不予认可，其认为纪文利仅是鲁美装饰公司关于涉案工程的项目经理，其系代表鲁美装饰公司对上述装饰装修工程进行施工。工程完工后，舜世服务公司确认诉争工程的总造价款为1784959.31元，纪文利则主张除上述工程造价款以外，其还对112614元的增项部分进行了施工，扣除舜世服务公司已支付的104万元工程款后，该公司尚有857572元工程款未付，舜世服务公司对此不予认可，其认为1784959.31元工程总价款中已包含了增项部分的造价。庭审中，纪文利自认舜世服务公司就涉案工程系向第三人鲁美装饰公司付款，第三人扣除管理费后再向其本人付款。

本院在该案中认为，当事人对自己的主张，均有义务向法院提供相应的证据。该案争议的焦点问题在于：纪文利是否有权向舜世服务公司主张涉案工程款及利息。对此，本院经审查后认为，从涉案的《装饰装修工程施工合同》来看，甲乙双方签章处清楚表明合同签订主体分别为舜世服务公司与鲁美装饰公司，而非纪文利；从鲁美装饰公司出具的投标函来看，投标人名称处加盖的系其公司的公章，纪文利系以投标人代理人身份签署了自己的姓名；从鲁美装饰公司出具的法定代表人授权委托书来看，其明确载明纪文利系其单位在涉案工程中的项目经理；从付款情况来看，舜世服务公司系与第三人鲁美装饰公司之间办理结算事宜，而并未向纪文利付款，故现有的证据不能证明纪文利与舜世服务公司之间存在装饰装修的合同关系。纪文利主张其与鲁美装饰公司之间系挂靠关系，鲁美装饰公司对此不予认可，纪文利对其该项主张亦未提供证据予以证实，故其该项主张证据不足，本院对此不予认定。实践中的挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。因此，即便认定纪文利为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利，至于纪文利与鲁美装饰公司之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。因此，纪文利向非合同相对方舜世服务公司主张涉案工程款及相应利息，依据不足，本院不予支持。本院就该案作出判决，驳回纪文利的诉讼请求。

该判决后发生法律效力。

对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。

当事人双方有争议的事实：

一、舜世服务公司主张其与鲁美装饰公司签订合同约定本案所涉工程的竣工时间为2016年7月23日，而实际竣工时间为11月1日，延误工期115天。其与鲁美装饰公司在本案诉讼中均提交2016年11月1日出具的《九月九安养中心项目竣工交接联系单》，内容为：舜世服务公司九月九纬五路项目现已全面竣工使用，各种设备安装调试完毕，使用正常，验收检查的问题也已经基本整改完毕，个别未整改项目7日内完成。现鲁美装饰公司申请将施工的九月九安养中心纬五路项目移交营运中心使用，即日起该项目进入保修期，自合同约定保修期为止。对于以后项目可能出现的问题，我公司承诺水、电方面的问题，12小时内场解决。其他方面的问题24小时到场解决。舜世服务公司于当日在该联系单中签署意见：1.同意进行竣工交接；2.未整改项目7日内必须完成；3.如未完成整改项目，我方找队伍实施，发生的费用从工程款中直接扣除。

鲁美装饰公司对《九月九安养中心项目竣工交接联系单》真实性无异议，但主张其已履行了该联系单中的承诺，包括个别线路外漏、个别开关盒的松动等。

二、鲁美装饰公司主张本案所涉工程存在增项，其以提交的《公证书》载明的往来电子邮件内容为依据。舜世服务公司对鲁美装饰公司主张实际施工相比合同约定内容存在增项予以认可，但主张增项内容不足以导致工程延期至2016年11月1日。

舜世服务公司在本案诉讼中就其主张的工期延误提出申请，要求对本案鲁美装饰公司施工的工程工期是否因工程增项造成延误及延误的具体时间进行鉴定。瀚景项目管理有限公司接受本院委托，对舜世服务公司的申请内容进行鉴定。其于2020年5月27日作出《要求当事人提交证据材料的函》，要求鲁美装饰公司与舜世服务公司提供工程所涉资料，包括施工合同、开工报告、施工报告、施工组织设计中总进度工期安排及进度网络图等。瀚景项目管理有限公司后于2020年7月22日出具《退鉴函》，说明其发补充资料的函后双方当事人补交资料及前期现有资料无法进行鉴定，退回委托鉴定。

三、舜世服务公司主张向鲁美装饰公司支付的款项中应当扣除保洁费3000元，其就该主张提交2016年9月8日出具的书面材料，内容为“纬五路65号项目：因鲁美公司没能在规定时间完成楼内及室内保洁工作，现由济南舜世养老服务有限公司联系保洁公司处理，因此产生的费用由鲁美施工方负责并支付，若拒不支付此费用，则在工程款中扣除”。纪文利于同日在该书面材料中签名。

舜世服务公司还提交署名为“魏超”出具的《收条》，写明“收到保洁服务费3000元。9.20日”纪文利于同日出具《收条》，内容为：今收到保洁服务费3000元，上述款项应由鲁美装饰公司支付，现九月九安养中心待（代）为支付，所付款从工程款内扣除。

鲁美装饰公司对以上保洁费的产生予以认可，但主张其与舜世服务公司就本案所涉工程确认的工程价款应为1787959.31元，现主张已经扣除了该3000元。

四、舜世服务公司主张鲁美装饰公司施工工期延误，造成其房屋租金损失、人员工资损失。其就此主张提交：1.舜世服务公司提交其为承租方（乙方）、马世杰为出租方（甲方）于2016年5月3日签订的《房屋租赁合同》，约定甲方将其拥有的槐荫区纬五路65号房屋租给乙方使用，房产证号槐字第008284，房屋出租建筑面积1176.18平方米，用途为开办养老服务；在本租赁合同签订之日起7日内，甲方将房屋交付乙方使用；甲方给予乙方自交付日起100天的装修期，即自2016年5月10日至2016年8月17日，此期间免收租金。自2016年8月18日至2026年8月17日止，计算租金，租期为10年；乙方向甲方缴纳40000元作为保证金，在租赁期限届满3日内，甲方须返还给乙方，乙方无权以保证金抵付其在本合同项下的任何应付款项。该房屋第一年至第五年每年租金共计480000元，第六年至第十年每年租金共计494400元。合同还对租金支付方式、租赁条件、双方权利义务等进行了约定。2.《现金借款单》、中国工商银行《业务回单》，显示其公司向其法定代表人谷安山转账付款480000元。

鲁美装饰公司对舜世服务公司该主张不予认可，其对舜世服务公司提交的《房屋租赁合同》说明无法确认真实性，其还认为该房屋是舜世服务公司为开办养老公寓使用，并非因工期延误而租赁；另工期变更原因在于工程量的增加。

五、舜世服务公司主张鲁美装饰公司施工中用水产生水费、水资源费及逾期交纳违约金。其提交2017年11月1日出具的《关于施工期间水费、水资源费、污水处理费及欠费违约金的说明》，内容为：如下所示的水费、水资源费、污水处理费及欠费违约金发票承载的费用是由舜世服务公司代为缴纳的，在纬五路65号项目施工期间应该由项目承包方缴纳，承包方没有按时缴纳的费用及相应的违约金，共计6777.02元。其还提交济南水务集团有限公司于2016年8月8日、9月8日和10月11日出具的发票，户名为马世杰，分别记载自来水水费、水资源费、城市污水处理费及欠费违约金6123.72元（欠费违约82天、违约金1209.02元）、419.57元（欠费违约52天、违约金56.62元）和234.02元（欠费违约21天、违约金13.87天），合计6777.31元。

鲁美装饰公司对舜世服务公司主张的以上费用认为合同并未约定以上费用应由其承担；其还认为舜世服务公司提交的2016年8月8日发票载明违约天数为82天，表明2016年5月19日即应当缴纳该项费用，而根据合同约定开工日期为2016年6月9日，因此可以认定此费用均是发生在开工之前，并非施工期间发生。

六、舜世服务公司主张鲁美装饰公司承诺完成消防验收，后因消防验收，其支付了相应的协调费用60000元，其就该主张提供：1.《现金借款单》，载明申请部门为项目开发部，款项用途“纬五路65号项目消防协调费”，金额60000元，收款人颜廷洪，该借款单“财务部审核意见”处写明“在工程款中扣除”。2.中国工商银行《业务回单》，显示于2016年9月30日向颜廷洪转账支付60000元，附言处为“纬五路65号项目消防协调费”。

鲁美装饰公司对舜世服务公司的该主张不予认可，其认为舜世服务公司提交的《现金借款单》及《业务回单》中的收款人颜廷洪为舜世服务公司的工作人员，《现金借款单》中写明“在工程款中扣除”是舜世服务公司的单方意思表示，其不予认可。

七、舜世服务公司主张鲁美装饰公司施工人员于2016年10月13日违规在安养中心院内吸烟带来危害，累计对鲁美装饰公司进行违规处罚4000元，另当日下午鲁美装饰公司工作人员强行断电造成损失包括购买照明手电支出500元、厨房用品损失1100余元。其就以上主张提供照片及文字说明。

鲁美装饰公司对舜世服务公司的以上主张不予认可，认为照片及文字说明均系舜世服务公司自行制作，且舜世服务公司自认于2016年10月6日已经使用涉案工程，因此使用不当的责任应当自行承担。

本院认为，舜世服务公司将“九月九安养中心”工程对外招标，并在鲁美装饰公司中标后与鲁美装饰公司签订施工合同，该合同系当事人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，鲁美装饰公司也具有相应的施工资质，因此合同合法有效。舜世服务公司在本案诉讼中主张该合同的具体施工是由纪文利实施、纪文利与鲁美装饰公司之间为借用或挂靠关系，对此鲁美装饰公司不予认可。因纪文利曾以挂靠为由就本案所涉工程在本院提起过诉讼，要求舜世服务公司支付施工款项。舜世服务公司及鲁美装饰公司在该案中均不认可纪文利主张的挂靠关系，本院作出（2017）鲁0104民初4652号民事判决书，也对纪文利主张的挂靠关系未予认定。至于舜世服务公司所述纪文利在该案中的委托诉讼代理人与鲁美装饰公司在本案中的委托诉讼代理人同一人，首先该行为并未违反法律、法规规定；其次，该行为并不能得出纪文利挂靠鲁美装饰公司的结论。因此，舜世服务公司在本案诉讼中主张纪文利是本案涉案工程的实际施工人，鲁美装饰公司并非涉案工程实际施工人，纪文利与鲁美装饰公司之间存在挂靠或借用关系的意见本院不予采信。

《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。/依法成立的合同，受法律保护。”鲁美装饰公司与舜世服务公司签订的施工合同为双务合同，鲁美装饰公司的主要义务是按约定时间、约定标准向舜世服务公司交付施工工程，主要权利是获取相应的施工款项；舜世服务公司的主要权利是取得鲁美装饰公司施工的符合合同约定的工程，主要义务是向鲁美装饰公司支付相应施工款项。依本院原审理的（2017）鲁0104民初4652号案件及本案审理查明的事实，可以确认舜世服务公司于2016年10月6日实际使用了鲁美装饰公司施工的工程，并可确认该工程的总造价为1784959.31元，舜世服务公司已实际支付1067240元。以上工程总造价与实际付款的差额717719.31元，即为鲁美装饰公司在本案中提出诉讼请求要求舜世服务公司支付的剩余工程款。舜世服务公司在本案中主张鲁美装饰公司施工工期延误，并就此提出了反诉诉讼请求。依鲁美装饰公司与舜世服务公司签订的合同，本案所涉工程的工期45天，竣工日期应为2016年7月23日。鲁美装饰公司、舜世服务公司在本案诉讼中提交了2016年11月1日出具的《九月九安养中心项目竣工交接联系单》，该联系单中显示鲁美装饰公司提出申请，要求将本案所涉施工的九月九安养中心纬五路项目移交使用。如果按该时间2016年11月1日作为竣工时间，与合同约定的竣工日期2016年7月23日相比，确实延迟三个多月的时间。即使按舜世服务公司自行确认使用的时间2016年10月6日，相比合同约定时间也延迟二个多月的时间。但从鲁美装饰公司在本案诉讼中提供的证据，可以确认本案所涉工程在施工过程中存在工程量的增加，这一事实不仅在鲁美装饰公司提供的公证电子邮件中能够得到确认，从工程结算数额中也可确认。双方合同约定工程造价146万元，后双方实际确认工程造价为1784959.31元，明显工程量存在增加。关于工程量增加对施工时间的影响，舜世服务公司在本案诉讼中提出了鉴定申请，因鉴定条件不具备，鉴定未进行。基于以上，不能因工程实际施工时间比合同约定时间迟延即认定系因鲁美装饰公司施工原因导致工程延期。舜世服务公司在本案中提出反诉，其反诉诉讼请求均是以鲁美装饰公司施工工期逾期违约为基础，因舜世服务公司未就该主张提供充分、有效的证据，本院并未确定工期延迟的原因在于鲁美装饰公司的施工原因，因此舜世服务公司在本案中提出的反诉诉讼请求不能成立，本院不予支持。

关于鲁美装饰公司要求舜世服务公司支付的工程款项，本院在前面已经说明按双方结算数额扣减已支付数额，为717719.31元，即鲁美装饰公司在本案中起诉、要求舜世服务公司支付工程款的数额。但从舜世服务公司在本案诉讼中提交的证据，以下款项应当从该数额中扣减：1.保洁费3000元，舜世服务公司就该费用提交了2016年9月8日出具的书面材料及署名为“魏超”出具的《收条》，均有纪文利的签名确认。鲁美装饰公司对以上保洁费的产生亦予认可，但主张其与舜世服务公司结算的工程价款1784959.31元已经扣除了该3000元，因鲁美装饰公司未就其该主张提供证据，不能证明结算数额1784959.31元中已经扣除了该保洁费3000元。本院确认此3000元保洁费应当扣减。2.水费、水资源费。舜世服务公司在本案中主张鲁美装饰公司施工期间产生的水费、水资源费及逾期交纳违约金共计6777.02元应当扣减，鲁美装饰公司不予认可，主张一是合同未对水费由其承担进行约定，二是舜世服务公司提交的水费单据证明水费并非施工期间产生。对此费用，本院认为，鲁美装饰公司与舜世服务公司签订的施工合同中未对施工期间的用水费用进行约定，但在舜世服务公司作出的招标文件中明确要求投标报价应包括招标范围内的相应工程量范围、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作，以及为完成上述内容所需的全部费用。鲁美装饰公司基于舜世服务公司的招标进行投标，中标后又与舜世服务公司签订施工合同，在合同中未明确约定不承担用水费用的情形下，按招标文件的内容，施工期间的水费应由鲁美装饰公司承担。舜世服务公司主张施工期间用水费用合计为6777.02元，对此其提供了相应的三张发票。其中第一张发票出具时间为2016年8月8日，显示欠费时间为82天，按此倒推计算，此次收费的时间应起于2016年5月19日，此时间舜世服务公司既未将本案所涉工程对外招标，鲁美装饰公司也不可能进行施工。由此表明该发票中记载的费用并不完全是鲁美装饰公司施工期间产生的水费。本院认为鲁美装饰公司与舜世服务公司在水费承担方面之所以存在争议，原因在于一是合同未进行明确约定，二是舜世服务公司在鲁美装饰公司施工前未与鲁美装饰公司确认计算用水的起止数据。对此舜世服务公司应承担主要责任。还需要指出，以上水费交纳均存在逾期，并因此交纳了违约金。水费交纳应当由舜世服务公司负责，其未及时交纳产生的违约金不应由鲁美装饰公司承担。鉴于以上水费产生的时间、数额与鲁美装饰公司施工期间存在交集，本院根据施工合同鲁美装饰公司的施工起始时间计算，酌定鲁美装饰公司承担水费4000元。该费用应从鲁美装饰公司要求支付的工程款项中扣减。

综合以上，舜世服务公司应当向鲁美装饰公司支付工程款710719.31元。

鲁美装饰公司在本案中还要求舜世服务公司支付违约金，其具体要求为以717719.31元为基数，自2016年11月14日至实际付清为止，计算标准是每日万分之六点五八。对鲁美装饰公司的该项诉讼请求，本院认为，鲁美装饰公司与舜世服务公司签订的施工合同中约定“第二条工程款支付方式”为竣工验收合格结算完毕7日内后支付至结算总额的90%；合同总价款的10%作为质保金，合同的保修期限自竣工验收之日起2年，保修期满后如无质量问题，舜世服务公司于7日内一次无息支付给鲁美装饰公司。合同还在“第十一条违约责任”约定舜世服务公司按合同每次付款日期在不超五个工作日支付工程款，每延误一天向对方支付合同总价款的3‰的违约金。本院在前面已经说明双方签订的该合同合法有效。本案所涉工程鲁美装饰公司于2016年6月起施工，舜世服务公司于当年10月6日开始使用，即使按鲁美装饰公司出具《九月九安养中心项目竣工交接联系单》的时间2016年11月1日，至今已长达近4年时间，但舜世服务公司向鲁美装饰公司支付的工程款（1067240元）仅为工程造价（1784959.31元）的59.79%，舜世服务公司逾期支付工程款的行为违反了合同约定。鲁美装饰公司要求舜世服务公司自2016年11月14日起支付违约金符合合同约定，本院予以支持。但需要指出，鲁美装饰公司与舜世服务公司签订合同中关于工程款的支付实际分为两部分，一为90%的工程款，另一为10%的质保金，两者支付时间并不一致。因此鲁美装饰公司要求支付违约金的工程款计算基数也应分别计算。鲁美装饰公司与舜世服务公司确认的工程款造价为1784959.31元，按90%计为1606463.38元，此款项舜世服务公司应于工程“竣工验收合格结算完毕7日内后支付”，舜世服务公司实际于2016年10月6日使用，鲁美装饰公司要求起算违约金的时间为2016年11月14日，符合合同约定时间。但计算违约金的基数应以1606463.38元扣减舜世服务公司已付款1067240元，为539223.38元。又因本院在本案中已确认扣减保洁费3000元和水费4000元，故应为532223.38元。另涉及保修的10%工程款项即178495.93元，应于2018年11月13日前支付，实际未支付，计算违约金应以该款项为基数自2018年11月14日起计算。

关于违约金支付的标准，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”按施工合同的约定，违约金的支付标准为每延误一天支付合同总价款的3‰，按合同约定总价款146万元计为每日4380元，该标准显然过高。鲁美装饰公司根据民间借贷合同的司法解释自行调整为每日万分之六点五八。在鲁美装饰公司未提供证据证明其存在实际损失的情形下，其提出的该项标准依然过高。本院予以调整为按同期中国人民银行贷款利息的1.95倍（2019年8月19日之前）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.95倍（2019年8月20日之后至工程款项支付之日）。鲁美装饰公司超出本院确定标准要求支付的违约金，本院不予支持。

另，舜世服务公司在本案诉讼中还辩称鲁美装饰公司的起诉超过了诉讼时效期间，其认为工程竣工是在2016年，鲁美装饰公司起诉时间是2019年12月13日，因此已经超过了时效。对其该项意见，本院认为，本案审理查明涉案工程舜世服务公司已于2016年10月开始使用，鲁美装饰公司于2019年12月13日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。时间相隔三年有余。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。/诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”如果仅从鲁美装饰公司现提起诉讼的时间，确实已超过了三年。但本案所涉工程款项的支付问题，纪文利曾作为原告，以舜世服务公司为被告，以鲁美装饰公司为第三人向本院提起诉讼，本院于2017年9月30日立案受理。该案中涉及纪文利与鲁美装饰公司之间是否存在借用关系的认定。2018年9月27日，本院对该案作出判决。自该时间及该判决此后生效的时间至鲁美装饰公司提起本案诉讼的时间，并未超过三年诉讼时效期间。因此舜世服务公司提出的该项答辩意见不能成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：

一、济南舜世养老服务有限公司于本判决生效之日起十日之内向山东省鲁美建材装饰有限公司支付工程款710719.31元；

二、济南舜世养老服务有限公司于本判决生效之日起十日之内向山东省鲁美建材装饰有限公司支付工程款逾期支付的违约金：1.以工程款532223.38元为基数，自2016年11月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至工程款项支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；2.以工程款178495.93元为基数，自2018年11月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至工程款项支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；

三、驳回山东省鲁美建材装饰有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回济南舜世养老服务有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10977元，减半收取计5488.50元，由山东省鲁美建材装饰有限公司负担2488.50元，由济南舜世养老服务有限公司负担3000元；反诉案件受理费4590元，由济南舜世养老服务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　杨春疆

二〇二〇年八月三日

书记员　　焦婷婷