蚌埠市思创沥青路面工程有限公司、蚌埠永森建材有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终2403号

上诉人（原审原告）:蚌埠市思创沥青路面工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园区淝河北路24号，统一社会信用代码91340300083697180G。

法定代表人：宋天赐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李燚，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵振宇，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：蚌埠永森建材有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区燕山路966号冠宜大厦2号楼19楼1909-259室，统一社会信用代码91340302MA2UW51D9M。

法定代表人：朱光强，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：云南建投安装股份有限公司，住所地云南省昆明市新闻路252号，统一社会信用代码91530000709702587K。

法定代表人：周民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：单春云，该公司员工。

委托诉讼代理人：詹雄飞，该公司员工。

上诉人蚌埠市思创沥青路面工程有限公司（以下简称思创公司）因与被上诉人蚌埠永森建材有限公司（以下简称永森公司）、云南建投安装股份有限公司（以下简称建投公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2022）皖0311民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

思创公司上诉请求：撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判；二审诉讼费用由永森公司、建投公司承担。事实和理由：一审法院认定案件事实错误。1、一审法院认定案涉《沥青路面工程施工合同》为有效合同错误。一审时建投公司辩称其与永森公司签订的是材料采购合同，系买卖合同关系，但未提供证据予以证明。永森公司与思创公司签订了案涉《沥青路面工程施工合同》，将案涉工程的道路沥青面层施工以包工包料的包运输的方式发包给思创公司。虽然从双方签订的《沥青路面工程施工合同》来看系建设工程施工合同关系，但综合整个案涉工程情况来看，沥青面层施工部分，只能由建投公司分包给思创公司，永森公司无权将案涉工程的道路面层施工部分发包给思创公司。因此案涉《沥青路面工程施工合同》应属无效，思创公司为案涉道路面层施工工程的实际施工人，一审法院认定《沥青路面工程施工合同》为有效合同片面、错误。2、一审法院认为“对于思创公司要求建投公司承担连带责任，未有事实和法律依据”错误。一审中建投公司未提供任何证据证明发包人允许进行分包，且案涉工程道路面层施工是其自己建设还是分包给其他建设单位建设、是否存在违法分包行为不得而知，无论哪种情形，思创公司均为案涉工程道路面层施工的实际施工人；另，建投公司作为总包单位应当发现思创公司的施工行为，但并未制止思创公司施工，也未与思创公司补签专业分包合同，对于思创公司的施工是默许的，其与永森公司对本案合同无效有共同过错，应对永森公司拖欠的工程款承担连带责任。3、案涉《沥青路面工程施工合同》应属无效合同，但对于违约责任的约定部分应当有效。施工合同第六条第4款约定：“未按本合同约定的时间支付工程款，视为甲方违约，此时所有尚欠工程款视为全部到期，甲方应按欠款额从违约之日起按每月5%承担乙方违约责任至款清”，该约定系双方的真实意思表述，思创公司在起诉时要求永森公司以LPR利率的4倍承担资金占用期间的利息未违反法律规定，应当予以支持。

永森公司辩称，永森公司和建投公司签订的只是购销合同，永森公司和思创公司的合同是思创公司单方提供，面积是徐总说暂时量，后期可以复核，至于利息不应当支付，但是尊重一审判决。

建投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，思创公司的上诉理由不能成立，请维持原判。建投公司不是本案适格被告，不应当承担责任。

思创公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令永森公司支付所欠工程款333569元及资金占用期间的利息（以333569元为基数，自2022年1月16日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付至款项付清之日止；现暂计算至2022年4月8日，利息约为11091元）；2．判令建投公司对永森公司所欠工程款在其欠付工程价款范围内承担连带责任；3．本案的诉讼费、保全费由永森公司、建投公司承担。

一审法院认定事实：2021年11月，永森公司就沫河口特勤消防站工程的沥青摊铺工程分包给思创公司，双方签订《沥青路面工程施工合同》，约定：承包方式包工包料包运输，合同价格11.5元/平方米公分厚度；合同总价约258000元（实际按结算工程量）；工程结束后根据实际工程量结算，2022年1月15日之前付清全款，质保期一年。合同又约定其他权利义务。2021年12月3日，永森公司与思创公司签字盖章结算，总价款333569元。现永森公司未给付，思创公司诉至法院。另查明，建投公司为案涉工程的中标单位。

一审法院认为，依据一审法院审理查明的事实及各方举证，现思创公司具有沥青路面施工资质，其签订合同时有理由相信永森公司属于合同适格主体，故永森公司与思创公司签订的《沥青路面工程施工合同》为有效合同。现案涉工程已完工，思创公司有权依据合同相对性原则向永森公司主张工程款。关于工程款数额，因双方已结算且盖章确认，故对永森公司尚欠思创公司工程款333569元，一审法院予以确认。对于永森公司事后单方测量，且思创公司不予认可的结算单，对双方不具有约束力，一审法院不予确认。对于该工程款资金占用期间的利息，应以333569元为基数，自2022年1月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止，较公平。对于思创公司要求建投公司承担连带责任，未有事实和法律依据，一审法院不予确认。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蚌埠永森建材有限公司于判决生效之日起十日内支付蚌埠市思创沥青路面工程有限公司工程款333569元及资金占用期间的利息（以333569元为基数，自2022年1月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、驳回蚌埠市思创沥青路面工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6470元，减半收取为3235元，保全费2270元，两项合计5505元，均由蚌埠永森建材有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建投公司提供了其与永森公司的购销合同四份，证明其与永森公司之间只存在买卖合同关系，不存在建设工程施工合同关系。思创公司质证意见：三性均无异议，但是不属于新证据。永森公司质证意见：真实性无异议。本院认证意见：思创公司、永森公司对建投公司提供证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

双方当事人对一审判决查明事实无异议。经审查，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，根据思创公司与永森公司签订的《沥青路面工程施工合同》，双方就沥青摊铺工程达成协议，思创公司包工包料包运输施工。思创公司具有沥青路面施工资质，永森公司将沥青路面铺设工程交由思创公司施工并签订施工合同，并不违反法律规定。思创公司上诉称永森公司无权将案涉工程发包给思创公司施工因此双方签订合同无效，该上诉理由与查明事实不符，其主张无权发包导致合同无效的理由也缺乏法律依据。一审法院认定思创公司与永森公司签订的《沥青路面工程施工合同》合法有效并无不当。思创公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于建投公司是否应承担连带责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。思创公司与建投公司并未约定承担连带责任，且因建投公司仅为案涉工程的中标单位，思创公司主张建投公司对永森公司所欠工程款在其欠付工程价款范围内承担连带责任，亦无法律依据。关于案涉工程款资金占用期间的利息，思创公司主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算资金占用期间利息，未提供证据证明其实际损失或其主张的资金占用期间利息计算标准合理，一审法院从公平角度出发，认定案涉工程款资金占用期间的利息以333569元为基数，自2022年1月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止，亦无不当，思创公司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，思创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6470元，由上诉人蚌埠市思创沥青路面工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈二伟

审判员　　胡松涛

审判员　　穆　莉

二〇二二年七月二十六日

书记员　　朱　静

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。