某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤06民终423号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：***，广东华生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，壮族，住广西壮族自治区马山县。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，住广东省佛山市三水区。 被上诉人（原审被告）：深圳市某某工程建设有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。 法定代表人：***。 原审被告：***，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：***，广东华生律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、深圳市某某工程建设有限公司（以下简称某某公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2022）粤0607民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判***无需向***支付工程款33102.5元及逾期付款利息；2.一审、二审诉讼费由***、***、某某公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉工程由***发包给***，再由***转包给***，***的合同相对方为***，故应由***的继承人在继承遗产范围内向***支付案涉工程款。首先，现实中，施工管理员同时也常常通过内部承包的方式承包部分工程，因此即使***为***雇请的工地监工，但也可以同时从***处承包案涉工程，而其承包了案涉工程后也可以再转包给第三人或与第三人合作施工，因此不能以***为工地监工的身份就否定其从***处承包工程的事实。其次，***在起诉状中也陈述其在2019年春节前完成案涉工程后，不断向***催付工程款，并向其发送工程结算清单。而当时***亦知道***曾经通过银行转账的方式向其预付了10000元工程款。如果案涉工程由***向***发包，工程完工后***不直接向***发送清单，而一直向***催收工程款，却不向***或***催收，不合常理。如果案涉工程由***直接发包，***可以早点向***追讨，而无需等到***去世后才绕过***直接向工程的上一发包人或实际施工人即***及其财务***追讨（***一直到2020年12月29日才通过微信向***发送《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单的照片，且直到2021年1月才向***或***追收工程款）。再次，如果案涉工程由***向***发包，那么***理应在《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单上写“以上欠***的工程款项属实”或直接写“以上工程款属实”，而不应该明确写“以上***款项情况属实”，显然***一直未向***披露其与***的关系，***一直认为案涉工程由***本人承包。从次，《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》与《某某公司乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》两张清单均系***拿给***签名，并非***制作，且分开制作有利于厘清具体的款项性质，因此不能以分开两张单结算就认定***没有承包案涉工程，更不能认定案涉工程由***分包给***。最后，按建筑市场的惯例，按指示付款是非常正常的，因此不能以***曾按指示付款给***就认定***直接把工程发包给***。2.因***从未向***披露其与***的关系，所以***才一直认为***才系案涉工程的承包方，才会与其结算及向其付款。根据***一审答辩可知，***叫***找***结算，***在2020年11月20日到11月26日那几天，先后几次问***除了追讨上述104676.5元工程款后再归还***欠款，是否还有其他需要追讨的债权或要归还别人欠款的债务，***很清晰的告诉其就这些了，没有其他债权债务要追讨或归还。***作为***的配偶，尚且不知道***与***的关系，也不知道***实际施工的事实，***就更不可能向***披露其与***的真实关系。***叫其配偶***找***追款，更令***确信案涉工程确实由***承包。至于***为何把其承包的案涉工程转包给***，***不得而知。因此，如上所述，案涉工程由***发包给***，故在未得到***同意的情况下，***无权绕开合同相对方***而直接向***付款，***向***的配偶***支付工程款并无不当。二、一审法院适用法律错误。本案属于建设工程合同纠纷，即使***挂靠某某公司承包工程，但某某公司并非***的合同相对方，一审法院突破合同相对性判决某某公司承担连带责任，属于适用法律错误。 ***辩称，一、一审判决查明的事实清晰，认定的法律关系清楚。***属于***的雇工（财务），其清楚知悉本案相关事实。一审庭审中，***明确其在2018年12月15日代表***向***支付了10000元工程款，并且证明***属于***聘请的施工管理员（工地监工）。***及***在其与***的通话中表示将***的33102.5元与***（***）工资一起结算，将***的款项直接结算给***。且手写的《乐平天桥不锈钢玻璃栏杆工程》属于***亲笔所写后交由***向***申请支付。***在2018年12月15日接收到一笔款项时，已经知道***不是案涉工程的实际发包人，只知道***在工地上负责管理监督，其向***追讨付款并不代表***与***建立合同关系。虽然***没有直接与***签订书面合同，但不影响***受***聘请成为案涉工地施工监督管理人员的事实。在工程完工后，***也明确知道***为实际施工人及实际欠付款的金额，其对此并未提出异议及拒绝支付，而是表示直接与***结算，更何况***曾向***支付过款项。因此，***主张其与***不存在合同关系没有事实根据。***也没有其他证据证明其与***存在分包关系，即使存在分包合同关系，也是属于违法分包，系无效法律行为。二、本案的诉求主张中存在合同关系和不当得利两个法律关系的竞合。***作为债权人，有权选择清偿债务的对象。***选择向***支付涉案款项，应由其自行以不当得利向***请求返还。三、***与某某公司签订《联合经营协议》，约定双方为工程联合经营模式，即***挂靠某某公司的资质名义对案涉工程进行承包，双方之间属于挂靠及借用资质的关系，对产生的债务应承担连带责任，且某某公司尚有工程款未支付完毕。 ***辩称，同意一审判决结果，不同意***的上诉意见。 某某公司未进行答辩。 ***未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***、***、***连带向***支付工程款33102.5元及利息（以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期利息）；2.某某公司在实际欠付的工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由***、***、***、某某公司承担。 一审法院查明以下事实：2017年11月9日，案外人三水工业园公司与某某公司签订《建设工程施工合同》，约定三水工业园公司将位于乐平镇城区—乐南路（乐平中心小学路）段人行天桥工程发包给某某公司进行施工，合同价款为5884364.44元。2017年11月13日，某某公司（甲方）与***（乙方）签订《联合经营协议书》，约定双方组成工程联合经营模式，完成案涉工程的施工；甲方出项目经理或项目技术负责人和安全员，乙方出资金和其余管理人员组成工程施工项目经理部，乙方负责整个项目运转和现场施工管理，并独立核算、自负盈亏；甲方按工程结算总价的2%收取管理费，税金、发票及其他费用均由乙方承担；甲方提供公司资质等资料给乙方办理工程施工报建手续，协助乙方收取工程款；乙方履行以甲方名义对外签订的所有合同所约定的全部条款，并独立承担法律责任。***以某某公司的名义承包案涉工程后，雇请***监工管理。经***介绍，***将案涉工程中的不锈钢、玻璃栏杆等工程分包给***施工。2018年12月15日，***通过其财务***向***支付工程款10000元。2020年11月26日，***在***提供的《某某公司乐平天桥工地***未报清单及未收工资》清单和《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单上签名。其中，《某某公司乐平天桥工地***未报清单及未收工资》清单载明，***欠***购买材料等款项3574元、工资68000元，合计71574元；《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单载明不锈钢、玻璃栏杆工程总价款为43102.5元，预付款10000元，***尚欠***33102.5元未付。2020年11月28日，***因病死亡。2021年12月27日，***与***的妻子***签订《确认书》，双方确认***因承包案涉工程应付***104676.5元（含工资及代垫付材料款），***于2021年6月1日代***偿还20000元，***分别于2021年8月25日、2021年12月27日偿还30000元和54676.5元，至此，***已向***付清上述款项。 另查明，2020年12月29日，***通过微信向***发送《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单照片。自2021年1月起，***多次通过微信向***、***追收工程款，但未果。2021年3月17日，***通过电话向***追收工程款。双方对话主要内容如下：***：“几时给钱啊？***：很快就有了老板，现在跟政府那边沟通，你辛苦一下啦。”***：“去年你就说很快有，现在……”***：“现在那个老板还没调走，卡在那里……”***：“完工都这么久了，都有两年多了。”***：“其他人的都是这样，多谢支持，现在沟通紧。”***：“这些钱的问题，之前说做好就给钱。” 2021年6月17日，***通过电话向***追收工程款。双方对话主要内容如下：***：“我是19（2019）年在***那边帮你做人行天桥玻璃栏杆的，现在还欠33102.5元未付，你们到底要什么时候给我？”***：“等我们那里结算出来才行。”***：“这么久了，你们还没结算的吗？”***：“对啊，***的工资还没给的，更别说你的了。”***：“那大概还要多久？”***：“现在还在整紧，业主那边整天拖着，没办法。”***：“那你们大概还需要多久？”***：“如果结算出来，无论如何都给你的，***的工资还没给的，更别说你的了。”***：“那***没追你们要吗？***：如果我们对***都给钱了，没理由不给你的，现在我们还没有给钱他。”***：“没钱，你们也要想办法啊。”***：“最多这样，到时将钱给***老婆，***现在死了。” 2021年6月21日，***通过电话向***追收工程款。双方对话主要内容如下：***：“乐平雍翠天桥那里你们还欠人工33102.5元没给，什么时候给我？”***：“知道知道，我同***老婆结了一次单了，不够给的话我再给。现在我同他老婆对那个乐平天桥正在结算，结算好之后就可以给你们了，不好意思。”***：“你同***老婆结什么账？”***：“全部结成一张单，包括你做的那部分也结在里面。”***：“不是，是将你的单和他（的单）结在一起。”***：“哦，是把我的那工程结算单和***（的单）结在一起，是吧？”***：“是的，结在一起给钱。”***：“那你是将我的部分直接给***，还是怎样？”***：“是的，一起结算，到时将你那部分直接给他，他知道的了。”***：“那你意思是说将我的那部分工钱由你给***，然后***再给我。是这样，对吧？”***：“是是是，都结在同一个单上。” 2021年12月27日，***向***发《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单照片，以及微信（语音）：“那时***介绍我过去的，叫我帮你做天桥的工程。”***向***发送《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单和《确认书》（***与***签订）照片。***回应：“这张工程结算单是我写给他的，他叫我发给他，他发给你，他打出来”、“你把他的给他就行了，他的工程款不是有5万”、“你将那个总数减去，把我的工钱给我”、“我一直都问你，还同另外那个***。我哪里叫你给钱他。你们直接将钱给我就行了”。紧接着，***将其银行卡照片发给***。 自2022年1月3日起，***多次向***发短信，表示案涉天桥工程中的不锈钢、玻璃栏杆工程由其实际承包施工，要求***向其返还收到的不锈钢、玻璃栏杆工程款33102.5元。但***以***死前未告知该工程款属于***的工程款为由，拒绝返还。 为查明案件事实，一审法院在第二次庭审时通知***出庭作证。***在庭审中陈述：***与***是亲戚关系，负责案涉工地的采购和财务支出工作；***是***雇请的监工；***由***介绍而来，负责不锈钢、玻璃栏杆工程的实际施工。 一审法院认为，建设工程分包合同纠纷是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同产生的纠纷。根据某某公司提供的《建设工程施工合同》以及***提供的《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单，并结合各方当事人的陈述，本案系因工程分包而产生的纠纷，现***主张***、某某公司等人支付工程款，故案由应定为建设工程分包合同纠纷。一审法院在立案时将案由定为承揽合同纠纷，定性不够准确，现予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案天桥工程分包事实和欠付工程款事实发生在民法典施行前，即引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时施行的法律、司法解释予以审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于，案涉工程中的不锈钢、玻璃栏杆工程是否由***承包施工，若是，其工程款应由谁支付。 一审法院认为，案涉工程中的不锈钢、玻璃栏杆工程由***承包施工，理由如下：第一，根据***提供的三份电话录音显示，***自2021年3月起多次向***、***追收工程款33102.5元，且在追款时多次强调案涉天桥中的不锈钢、玻璃栏杆工程由其承包施工。***、***当时对***主张的承包施工事实和工程款没有任何异议，仅以工程发包方未付款为由拖延支付，而后又表示要将***的工程款与***的工资一并结算给***的妻子***。根据***提供的短信记录显示，***在得知***已将其工程款支付给***之后，随即向***表示不锈钢、玻璃栏杆工程由其实际承包施工，要求***予以返还。***的上述追款行为与其作为工程承包人的身份相符。第二，根据***提供的微信聊天记录显示，其于2020年12月29日通过微信向***发送《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单照片，该清单的内容不但与***用以与***结算的《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单的内容基本一致（后者仅多了“以上欠***款项情况属实。***20**.11.26”字眼），而且，从肉眼上看，两份清单的笔迹完全相同，应属于同一份清单。而将上述清单与***在庭审中提交的其本人抄写的《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》清单比对，两份清单的笔迹高度相似，基本可断定是由***手写。第三，根据***的陈述，其对案涉天桥中的不锈钢、玻璃栏杆工程由***实际承包施工的事实予以确认。***作为案涉天桥工程的总承包人，对工程的承包施工情况知悉了解，其对案涉天桥中的不锈钢、玻璃栏杆工程由***实际承包施工的陈述真实可靠，一审法院予以采信。***主张案涉不锈钢、玻璃栏杆工程由***承包施工，但未能提供任何证据予以证明，也与现有证据反映的事实不符，一审法院不予采纳。 ***主张其将案涉不锈钢、玻璃栏杆工程分包给***，再由***转包给***。对此一审法院认为，首先，没有任何证据显示***将不锈钢、玻璃栏杆工程分包给***。而从***向***支付工资的行为和***的陈述，可认定***是***雇请的工地监工。其次，在***追收工程款时，***从未提过不锈钢、玻璃栏杆工程是由***转包给***，***应向***主张工程款，反而多次承诺向***支付工程款。再次，从***与***的结算方式看，结算单分为两份，一份为《某某公司乐平天桥工地***未报清单及未收工资》，另一份为《乐平天桥、不锈钢、玻璃栏杆工程》。若不锈钢、玻璃栏杆工程由***分包，则不存在***向***支付工资的问题，***也不必将所有属于***的款项分为两份清单进行结算。最后，***于2018年12月15日通过***直接向***支付工程款10000元，而不是先将工程款支付给***，再由***支付***，由此也可证明***与***存在直接的合同关系。综上，***的主张与事实不符，一审法院不予采纳。 ***将案涉不锈钢、玻璃栏杆工程分包给***施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。虽然***将工程分包给***属于违法分包，但因工程已施工完毕且已结算，故***有权主张***支付剩余工程款33102.5元。虽然***已将上述工程款支付给***，但***并未将款项支付给***，而且，***将款项付给***之前并未获得***明确同意，事实上，***在2021年12月27日明确要求***的财务***直接将款项支付给其本人，因此，***并未实际向***支付工程款。因案涉不锈钢、玻璃栏杆工程是由***承包施工，而不是由***承包施工，故***收取上述工程款构成不当得利。对于上述工程款，***既可基于建设工程分包合同关系请求***支付，也可基于不当得利准合同关系请求***返还。经一审法院询问，***主张基于建设工程分包合同关系要求***支付工程款，故一审法院判决***向***支付工程款33102.5元。对于支付给***的工程款，***可请求其返还。***在***施工完毕后，迟迟未支付工程款，损害了***的合法权益，造成***利息损失。***主张***以未付工程款为基数，支付自起诉之日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期利息，合法合理，一审法院予以支持。***主张***对案涉工程款承担清偿责任，但根据查明的事实，***并未参与案涉工程，故***的主张缺乏依据，一审法院不予支持。 关于某某公司的责任承担问题。根据某某公司与***签订的案涉《联合经营协议书》可知，案涉天桥工程的名义承包人是某某公司，实际承包人是***，***借用某某公司的工程承包资质以某某公司的名义承包案涉工程，并向某某公司支付管理费，因此，某某公司与***之间形成挂靠经营合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，***主张某某公司对***的本案债务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、***须于判决生效之日起十日内向***支付工程款33102.5元，并支付逾期利息（以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自起诉之日起计至工程款付清之日止）；二、某某公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费628元（***已预交），由***、某某公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。因某某公司未对一审法院判决其承担连带责任部分提出上诉，视为其认可一审判决，本院对***关于某某公司无需承担连带责任的上诉意见不予审查。据此，本案二审争议焦点为***应否向***支付工程款及相应利息。 ***上诉主张案涉工程由其发包给***，再由***转包给***，故应由***的继承人在继承遗产范围内向***支付案涉工程款。对此，本院认为，根据一审中出庭作证的***案涉**镇奇的证言，***负责案涉工地管理工作，故***将手写结算清单发送给***并通过***向***请求支付款项并无不可。虽然***亦述称***同时承包不锈钢围栏工程，但未有证据证明该主张。而从现有聊天记录来看，***从未拒绝向***支付款项，也未要求***向***主张工程款。结合***曾通过***直接向***支付工程款10000元，一审法院认为***将案涉不锈钢、玻璃围栏工程直接分包给***施工并无不妥，***有权向***主张支付剩余工程款33102.5元及逾期利息。***上诉主张上述10000元系其代***支付，但未就其主张的指示付款关系进行举证，本院不予采信。 虽然***已将上述工程款支付给***的配偶***，但***并未将该款项支付给***，且***将款项支付给***之前并未获得***的明确同意，现***明确其基于与***之间的建设工程分包合同关系要求***支付工程款，一审法院据此判决***向***支付工程款33102.5元及逾期利息，理据充分，本院予以维持。***向***支付工程款后，可另行向***主张返还。 综上，***的上诉理由不能成立，本院不予接纳。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费628元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十三日 法官助理*** 书记员***