无锡市中兴铁芯有限公司与河南某某变压器有限公司、某某定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏02民终4130号

上诉人（原审被告)：河南***变压器有限公司,住所地河南省安阳县许家沟乡小寨村121号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**有，河南文友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡市中兴铁芯有限公司,住所地江苏省无锡市锡山区东港镇港下工业园内A区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***、王昇，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。

原审被告：***,男,1973年3月12日生,汉族，住河南省安阳县。

上诉人河南***变压器有限公司（以下简称***公司）与被上诉人无锡市中兴铁芯有限公司（以下简称中兴公司）等定作合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销原审判决30865元的违约金部分，本金部分不撤销；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院有选择性的认定本案欠款来源于有违约金的合同，属于事实认定不清，加重了债务人负担。2.双方签订的最后一份合同以及最后一次对账未能提及违约金事宜，说明违约金已经取消。3.双方之间的供货合同是格式合同，应该对制作方中兴公司作出不利解释，认定未约定违约金。4.一审第二次开庭时，中兴公司突然提供新证据，但一审法院没有给***公司举证期限，程序违法。

中兴公司辩称：1.***公司所欠货款对应的是有违约金条款的合同。2.没有提及违约金并不代表中兴公司放弃违约金。3.不认可格式条款的说法。

中兴公司向一审法院起诉请求：判令***公司、***立即支付加工款536462.45元及该款自2015年4月30日起至起诉之日止计算的逾期付款违约金10万元。

一审法院认定事实：中兴公司与***公司素有业务往来，由中兴公司为***公司加工变压器铁芯。自2013年4月3日起至2015年3月24日止，双方共计签订加工定作合同46份，合同总价款为4085651.25元。上述合同按时间顺序可分为三个阶段，第一阶段为2013年4月3日至2013年7月29日，双方签订合同13份，总价款为678597.17元，合同均约定货到定作方后一周内付清全款，但未约定违约金；第二阶段为2013年8月15日至2015年1月8日，双方签订合同31份，总价款为3224871.28元，合同中均约定货到定作方后一周内付清全款，逾期按每天千分之三计算违约金；第三阶段为2015年3月23日至同年3月24日，双方签订合同2份，总价款为182182.8元，合同均约定先付款后发货，未约定违约金。

另查明，2015年12月25日，经双方对账，***公司确认结欠中兴公司定作价款736462.45元，且对账单中载明已收到货物。对账后***公司仅支付200000元。2016年4月30日，双方再次对账，***公司确认结欠中兴公司加工价款536462.45元。后中兴公司催讨上述款项无着，遂诉至法院。

再查明，2015年8月26日，***向中兴公司出具担保承诺书，承诺***公司与中兴公司发生业务往来所有货款（包括以后发生的总结欠货款）由其个人承担全额的付款义务。

以上事实，有中兴公司提供的加工定作合同、对账单，发票、付款凭证、担保承诺书及被告***公司提供的对账单及当事人陈述在卷证明。

一审法院认为：双方对***公司结欠中兴公司加工价款536462.45元的事实无争议，依法予以确认。***公司提出中兴公司供应的货物存在质量问题，但未提供相应证据予以证明，故不予支持。双方在本案中的主要争议焦点为：***公司是否存在逾期付款行为以及双方有无约定逾期付款违约金；***是否应对***公司的付款义务承担保证担保责任。

关于***公司是否存在逾期付款行为及双方有无约定逾期付款违约金问题。根据双方签订的加工定作合同，除第三阶段的两份合同约定款到发货，其余合同均约定货到一周内付清全款。虽然中兴公司未举证证明每份合同具体的送货时间，但根据2015年12月25日***公司确认已收到货物并结欠中兴公司加工价款736462.45元，以及此次对账后双方未再签订新合同的事实，可以认定2015年12月25日前中兴公司已履行全部送货义务，故***公司最迟应自2015年12月25日起一周内即2016年1月1日前付清全款。但2015年12月25日对账后，***公司仅支付20万元，余款536462.45元至今未付，故该部分定作价款自2016年1月2日起已逾期，***公司存在逾期付款的违约行为。另根据现有的证据，除第三阶段的2份合同双方特别约定款到发货外，付款时双方未就债务的清偿顺序进行约定，故***公司已支付的定作价款应优先清偿上述2份合同中的定作价款，其余款项按照债务到期的先后顺序进行清偿。因第一阶段和第二阶段的合同均约定货到一周后付款，且没有证据证明后签订的合同价款先到期，应认定签订在先的合同价款先到期。故根据双方合同签订的时间顺序，本案中结欠的定作价款536462.45元来源于第二阶段的最后4份合同（合同签订日期分别为2014年10月8日、2014年10月10日、2014年10月17日、2015年1月8日）。经审查，上述4份合同中均约定了逾期付款按照每天千分之三支付违约金。***公司辩称，根据双方2015年1月8日的合同中“前业务累计结欠货款1287222.15元，请尽快安排”的内容，应认定双方没有约定具体付款期限，故其公司不存在违约。中兴公司称上述内容并不代表放弃违约金。一审法院认为，双方合同中均明确约定了付款期限，虽然2015年1月8日的合同中载明“前业务累计结欠货款1287222.15元，请尽快安排”，但在无其他证据相佐证的情况下，不足以认定双方对付款期限进行了变更或中兴公司放弃主张违约金的权利，上述记载内容仅为中兴公司的提示和催讨行为。故对***公司的上述抗辩理由不予采纳。另***公司提出合同中约定的违约金计算标准即每日千分之三过高，中兴公司主张100000元违约金不合理。经审查，双方合同中约定的违约金计算标准每日千分之三明显偏高，综合考虑本案的实际情况及融资成本等因素，酌定违约金计算标准按照年利率15%计算较为合理。

关于***是否应承担保证担保责任问题。一审法院认为，虽然***出具的担保承诺书形式不规范，但根据担保承诺书的内容及***在担保承诺人处签字的情况，可以认定***对***公司的付款义务提供保证担保的事实。***虽辩称其在担保承诺书上签名系受中兴公司胁迫并非其真实意思表示，但未提供相应证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信，***应承担相应担保责任。担保承诺书中未明确约定保证担保的方式，根据法律规定，***应承担连带责任保证的担保责任。

综上，中兴公司有权要求***公司立即支付定作价款536462.45元，并自2016年1月2日起至起诉之日（2016年5月20日）止按年利率15%计算违约金，***应对***公司的上述付款义务承担连带责任。中兴公司的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、***公司于判决生效后十日内支付中兴公司定作价款536462.45元并承担违约金30865元；二、***对***公司的上述付款义务承担连带责任；三、驳回中兴公司的其他诉讼请求。案件受理费10170元，减半收取5085元，财产保全费3770元，合计8855元，由中兴公司负担962元，由***公司负担7893元。

二审中双方未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：***公司是否存在逾期付款行为，应否承担相应的逾期付款违约金？

本院认为：案涉合同，除第三阶段签订的2份合同（共计182182.8元）约定为先付款后发货外，其余第一、第二阶段合同均约定了货到定作方后一周付全款，现***公司尚欠536462.45元，所对应应为第一、第二阶段合同，属于逾期付款，根据约定应承担相应违约金，中兴公司有权向***公司主张。即使双方签订的最后一份合同以及对账单均未提及违约金事宜，也并不代表中兴公司放弃违约金。而且，双方签订的加工定作合同，系真实意思表示，并不存在意思表述不清需要对合同提供方作出不利解释的条款。此外，关于一审第二次开庭提供新证据未给予***公司举证期限的上诉理由，经查，该证据属于证据交换后的补强证据，一审并未剥夺***公司的程序权利，对案件审理结果并无影响。因此，***公司应承担相应的逾期付款违约金，一审法院酌定按照年利率15%计算违约金，并无不妥。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10170元，由***公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　缪　凌

审判员　　胡　伟

二〇一六年十二月十六日

书记员　　吴　君