某某、烟台市黄海建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终2285号

上诉人(原审原告)：***，男，1986年4月28日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。

上诉人(原审被告)：烟台市黄海建筑工程有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区樗岚村。

法定代表人：王相泽，董事长。

委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：烟台农村商业银行股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区西盛街26号。

法定代表人：吕增兵，任董事长。

委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司（以下简称黄海公司）及被上诉人烟台农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0692民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***向原审法院提出诉讼请求：1.黄海公司支付工程款349228.7元，承担以欠款349228.7元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.农商行在欠付工程款的范围内承担还款责任。3.诉讼费用由黄海公司、农商行承担。

原审法院查明，黄海公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。2014年4月，农商行与黄海公司签订《协议书》，发包人为农商行，承包人为黄海公司，约定：一、工程名称：烟台农商银行大厦；工程地点：烟台高新区；工程内容：框架-核心筒结构，地下两层，地上二十四层，总面积57000平方米。二、工程承包范围：总承包，施工图纸设计范围内的土建、安装工程（发包人指定分包的项目除外）；发包人指定分包项目中的预留预埋工作由承包方施工。三、开工日期：2014年4月15日（以监理发出的开工令为准）；竣工日期：2016年9月30日（主体封顶时间是2015年2月8号）。

2014年5月1日，王付青与***签订《建筑工程施工合同》，发包方为王付青，承包方为***，约定：双方就项目工程水电安装工程事项进行协商，一致同意签订本合同。一、工程名称：烟台农商银行；工程地点：烟台高新区。二、承包范围：图纸强电范围预埋到安装结束，强弱电室不作，弱电、消防弱电风机空调只做管不穿线。三、承包方式：人工费清工。四、承包价格：每平方米20元，建筑面积57296.1平方米。五、合同工期：2014年5月1日至2017年5月1日。

2017年1月22日，王付青与***签订《结算协议》，王付青为甲方，***为乙方，协议载有：由甲方承建的农商行大厦电气安装工程，以人工费清工的方式发包给乙方，2017年1月22日经甲方与乙方就烟台农商银行大厦电气安装工程清工人工费金额及支付情况共同协商决定，乙方承包的烟台农商银行大厦电气安装工程清工人工费金额约为人民币164万元整，同时甲、乙双方就本工程发生的零工及人工损失协商决定，甲方一次性支付给乙方人民币2万元，乙方在烟台农商银行大厦电气安装工程所有清工人工费合计约为166万元整，乙方所有清工人工费中包含20元每平方米合同内未施工项目扣款人民币10万元整、超领材料扣款人民币9万元整以及乙方要求终止合同，剩余未施工工程量扣款人民币10万元整（上述扣款金额甲乙双方共同确认）。由于乙方质疑甲方出具的烟台农商银行大厦电气安装工程清工人工费结算存在疑问，甲乙双方协商决定，经甲、乙方计算核对后，需调整增加的费用，均在上述扣款中扣除。由于考虑到乙方剩余价款不够支付农民工工资，以及农民工就工资发放问题上访至建设局，甲乙决定在甲乙双方确定最终结算价款后，如上述扣款项目仍有剩余，甲方考虑予以酌情减免。

审理中，***对《结算协议》的真实性没有异议，但不认可《结算协议》具有结算的效力，不认可《结算协议》确定了工程价款的结算数额，***主张的工程价款为：1.按《建筑工程施工合同》约定的每平方米20元，57296.1平方米的工程价款1145922元（以下简称第1项工程价款）；2、2017年1月22日“烟台农商银行大厦-***结算签证”的工程价款126513.89元（以下简称第2项工程价款）；3、烟台农商银行大厦***作业队装修版工程量1张、B版变更图一层工程量结算汇总1张、B版变更图2-3层工程量结算汇总1张、B版变更图4、7-15层工程量结算汇总1张、B版变更图工程量结算汇总4张载有的工程价款576598.57元，扣减相应款项后为526792.81元（以下简称第3项工程价款）；4、C版图纸的工程价款10万元（以下简称第4项工程价款）；5、增加的工程量价款：看工地人工费9万元（以下简称第5项工程价款）；6、《结算协议》记有的零工损失2万元（以下简称第6项工程价款），上述合计2009228.7元，扣除***未完成的工程量价款10万元，其完成的工程价款为1909228.7元。

黄海公司主张双方已签订《结算协议》，确定工程量结算总额为166万元，根据***的施工情况，应当扣款29万元，实际扣款10万元，尚有19万元未扣；***主张的第1项工程价款，***没有完成2014年5月1日《建筑工程施工合同》，提前终止了合同和施工；***主张的第3项工程价款，《建筑工程施工合同》已经包含了每平方米20元的工程价款，***重复计算，第3项工程价款应为330785.47元；***主张的第4项工程价款，***需提交证据证明由其施工完成了C版图纸的变更工程量；《结算协议》已经确定***的人工清算损失为2万元，***再主张第5项工程价款没有依据。

审理中，***和黄海公司均认可烟台农商银行大厦***作业队装修版工程量1张、B版变更图2-3层工程量结算汇总1张、B版变更图一层工程量结算汇总1张、B版变更图4、7-15层工程量结算汇总1张、B版变更图工程量结算汇总4张的形成时间在2017年1月22日前；均认可黄海公司已支付***工程施工款156万元。

原审法院认为，黄海公司承包农商行的建设工程施工，黄海公司将电气安装的劳务作业分包给***，双方签订2014年5月1日《建筑工程施工合同》的事实清楚，应予以确认。***和黄海公司于2017年1月22日签订的《结算协议》，结算数额166万元高于《建筑工程施工合同》约定的工程价款1145922元（按每平方米20元，57296.1平方米计算），应认为***和黄海公司已经对工程价款结算达成协议，且《结算协议》包含了***施工中增加的工程量价款。故，黄海公司应支付***工程施工款166万元，已支付156万元，尚欠10万元未付，黄海公司应及时给付，对***相应的诉讼请求，依法予以支持。黄海公司未向***支付尚欠工程施工款10万元，应承担以欠款10万元为基数，自2017年10月9日即起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

***主张的第2项工程价款的结算时间与《结算协议》的时间为同一日，应认为第2项工程价款已包含在《结算协议》中，***要求该项工程价款的诉讼请求，于法无据，不予支持。***主张的第3项工程价款所依据的“烟台农商银行大厦***作业队装修版工程量1张、B版变更图一层工程量结算汇总1张、B版变更图2-3层工程量结算汇总1张、B版变更图4、7-15层工程量结算汇总1张、B版变更图工程量结算汇总4张”的形成时间均早于2017年1月22日，应认为第3项工程价款的结算已在《结算协议》中完成，并未有遗漏，***要求该项工程价款的诉讼请求，不予支持。***主张的第4项工程价款，未有变更签证等书面文件证明系增加的工程量，也未有足够证据证明系遗漏的工程量，***要求该项工程价款的诉讼请求，于法无据，不予支持。《结算协议》中约定了“甲、乙双方就本工程发生的零工及人工损失协商决定，甲方一次性支付给乙方人民币2万元，乙方在农商行大厦电气安装工程所有清工人工费合计约为166万元”，***在本案中再次要求第5项、第6项工程价款，于法无据，不予支持。

黄海公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，黄海公司分包给***的工程施工为劳务作业，本案不存有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定中的转包、违法分包情形，***要求农商行在欠付工程款的范围内承担还款责任，与法无据，依法不予支持。黄海公司辩称从《结算协议》确认的工程量结算总额166万元中再扣款29万元，已扣10万元，尚有19万元未扣的理由，与《结算协议》的约定不符，不予采信。

综上，原审法院判决：一、黄海公司支付***尚欠工程施工款10万元，限于判决生效后五日内付清。二、黄海公司承担以欠款10万元为基数，自2017年10月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回***对农商行的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5889元，由***负担3386元，由黄海公司负担2503元。

宣判后，***与黄海公司均不服原审判决，向本院提起上诉称。

***提起上诉称：原审认定事实错误。1、***对结算协议中的工程量是不认可的，协议中的工程量双方均不确定，约定经双方计算核对后再调整需增加的费用，原审以结算协议来定案是违法的。2、形成劳务作业分包，依法也需要具备劳务作业资质的法人单位，否则就是违法劳务分包。而且***与黄海公司签订的是建筑施工合同，内容涵盖了建设施工合同的权利义务，而非单纯的劳务作业，实际就是违法分包。故请求以事实不清将本案发回重审。

黄海公司答辩称。

农商行答辩称。

黄海公司提起上诉称：一审判决上认为上诉人尚欠被上诉人10万元工程施工款是认定事实不清。

一审采信了上诉人与被上诉人均无异议的涉案工程结算的《***结算协议》(以下简称结算协议)，但却偏离了结算协议作出认定。结算协议第一款明确确定：①被上诉人在烟台农商银行大厦所有清工人工费合计约为166万元；②被上诉人所有清工人工费中包含20元每平方米合同内未施工项目扣款10万元，超领材料扣款9万元，以及被上诉人要求终止合同，剩余未施工工程量扣款10万元。因此，如果没有结算协议的第二款、第三款，上诉人应付被上诉人的工程施工款很明确，就是137万元。从结算协议的第二款、第三款看，上诉人超额支付应付给被上诉人工程施工款，也是为了年终妥善处置农民工工资问题。一审仅看到了工程总款，没有看到工程应扣款，认定事实不清。事实上，被上诉人在庭审中也是认可未完成工程量应扣款10万元的(参见判决书第5页第二自然段倒数第二行)，显然，在双方确认，上诉人已经支付工程款156万元的情况下，按166万元的工程总款计算，上诉人根本无需再支付被上诉人工程款。一审判决被上诉人再支付上诉人工程款10万元，完全是对结算协议进行10万元取舍、片面认定的结果。综上，上诉人认为结算协议确认的工程量结算总额166万元，应扣29万元，已扣10万元，尚有19万元未扣的理由充分，一审判决认为与结算协议的约定不符，不予采信的理由完全不成立。一审判决部分认定事实不清，同时也导致适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，特提起上诉，请依法支持。

辩称。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院认为，黄海公司承包农商行的涉案建设工程后，将其中的电气安装劳务作业部分交由***进行施工，施工合同合法有效，***主张本案合同存在违法分包的理由不成立，本院对此不予支持。2017年1月22日黄海公司的工作人员王付青与***签订了结算协议，对***施工部分的人工费进行结算，确定电气安装工程人工费合计166万元，对于存在疑问的其他费用，经计算核对后再行调整增加。***在该结算协议中签字，即应视为其认可结算协议中约定的内容，现其上诉主张不认可该协议的效力，与事实不符，对其该主张本院不予支持，原审认定结算协议的效力并作为定案依据是正确的。根据结算协议的约定，所计算出的人工费166万元中，已包含了各项扣款，黄海公司要求另行再予扣除，理由不成立，本院依法不予支持。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7338元，由***负担5038元，由烟台市黄海建筑工程有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长　武　静

审判员　盖柏先

审判员　褚兴玉

二〇二〇年七月二十二日

书记员　李　晓