王某某、山东某建设公司等劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新32民终1735号 上诉人（一审原告、互诉被告）：王某某，男，1973年4月16日出生，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：***，新疆玉都律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、互诉原告）：山东某建设公司，住所地山东省泰安市。 法定代表人：刘某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆朱玉杰律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：***，男，1967年11月10日出生，住甘肃省张掖市。 上诉人王某某因与被上诉人山东某建设公司、***劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2024）新3221民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月22日立案后，经各方当事人同意，依法适用独任制，于2024年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人王某某委托诉讼代理人***、被上诉人山东某建设公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某某上诉请求：1．请求撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2024）新3221民初1162号民事判决，改判支持王某某一审全部诉讼请求。2．本案一审、二审案件诉讼费、保全费、担保费、保险费、公告费等费用由山东某建设公司承担。事实和理由：王某某的日工资为350元，月工资为10500元有充分的证据，一方面第三人***已经在笔录中明确说明其招用的工人根据大工和小工不同，日工资在350元至500元之间，另一方面在（2023）新3221民初1087号案件中，第三人也已经说明王某某的日工资为350元。同时，上诉人王某某作为工地的专业大工，根据新疆建筑行业工资标准来看，其月工资远高于5738元。对于计算标准和依据被上诉人一方没有提出异议，其他项目扣减没有依据，该起工伤事故发生至今已经接近三年，依据5738元／月的标准计算赔偿金额会导致权利义务失衡。 山东某建设公司辩称，依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的情况，而且至今为止山东某建设公司也不清楚上诉人是如何进入工地，无法核实其工作内容及工资，上诉人也从来没有举证证明山东某建设公司与上诉人对其所谓的月工资达成过合意。上诉人于2021年受伤，因此一审法院以统筹地区上年度（2020年）社平工资5738元认定上诉人工资是符合法律规定。至于其他被扣减项目，不属于依法支持的范围，一审法院依法扣减不予支持符合法律规定。综上所述，上诉人主张的诉求及事实理由没有任何事实和法律依据，应当驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。 ***经本院依法传唤未到庭参加诉讼视为放弃答辩权利。 山东某建设公司向一审提出诉讼请求：1．确认山东某建设公司无需向王某某支付共计263,503.53元的工伤保险待遇；2．诉讼费由王某某承担。 王某某提出互诉请求：1．解除山东某建设公司与王某某之间的事实劳动关系；2．山东某建设公司向王某某支付工伤保险待遇468,524.83元，并承担本案诉讼费、保全费、担保费、保险费、公告费等费用。 一审法院认定事实：2021年8月27日，中建某局与山东某建设公司签订《某学院新校区一期工程（EPC）总承包项目工程精装修工程分包协议书》，将某学院新校区内的框架剪力墙结构工程分包给山东某建设公司，山东某建设公司将工程的涂料工程承包给***。2021年11月5日王某某进入工地从事涂料刷白工作，2021年11月29日受伤。其后，王某某向和田县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认其与山东某建设公司存在劳动关系，仲裁委以和县仲字【2023】039号裁决驳回仲裁请求，王某某不服起诉至一审法院，一审法院于2023年3月26日判决确认双方之间不存在劳动关系。后王某某申请工伤认定，某县人社局于2023年7月30日对工伤予以认定，王某某再次向仲裁委申请工伤保险待遇赔偿468,524.83元并请求解除双方间的事实劳动关系，仲裁委以和县劳人仲字【2024】054号裁决：1、解除双方间的事实劳动关系；2．山东某建设公司向王某某支付工伤赔偿253,503.53元；3．驳回王某某其它仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查，王某某经和田地区劳动能力鉴定委员会2023年9月18日认定为：“伤残九级，无护理依赖”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．山东某建设公司是否应当承担工程赔偿责任；2．若应承担，则查明工伤赔偿数额应如何认定。关于争议焦点“山东某建设公司是否应当承担工程赔偿责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《工伤保险条例》第七条规定：“工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成”。第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故山东某建设公司与王某某虽不存在劳动关系，但其应当承担工伤保险赔偿责任；再者，因山东某建设公司未对王某某缴纳过相应保险，故应由其公司自行承担赔偿责任。关于争议焦点“若应承担，则查明工伤赔偿数额应如何认定”，工伤保险待遇的数额应如何认定，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发”。关于一次性伤残补助金，法律规定应以本人工资为基数计发。本案中，王某某提交劳动仲裁委的笔录拟证明其在工地上的即使是小工也是350元／天，故其工资不应以上年度所在辖区在岗职工月平均工资5,738元来计算。经审理查明，王某某在工地上工作时长不满1月，且双方并无证据证明对月工资数额达成了合意，王某某主张为350元／天，但并无相关证据相互印证关联。一审法院认为，以统筹地区上年度工资5,738元计算符合法律规定，故一次性伤残补助金5,738.00元×9=51,642.00元。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，法律规定，九级伤残的以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数按15个月和7个月计发。经审理查明，山东某建设公司与王某某并不存在劳动关系，故亦不存在解除劳动关系的说法，王某某从受伤之日起即未再提供过劳动，王某某与公司之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，仲裁委以停工留薪期满后仍未提供劳动才是解除劳动关系的认定一审法院予以纠正。故一次性伤残就业补助金为5,738.00元×15=86,070.00元，一次性工伤医疗补助金5,738.00元×7=40,166.00元。关于停工留薪期工资，根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪其管理试行办法》和《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录》可以确定，存在上肢两处骨折，停工留薪期应为6个月，故停工留薪期工资为5,738.00元×6=34,428.00元。关于医疗费发票10,839.53元，系王某某为治疗伤情所需的费用，一审法院予以认可；关于护理费，王某某主张出院后需全休8周，但《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费”。本案中，劳动能力鉴定结论虽为无护理依赖，但王某某受伤住院时山东某建设公司未派人护理，故山东某建设公司应承担住院期间的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。但出院证上并未载明需全休8周的医嘱，故仅能对住院期间的护理费予以支持，护理费为5,738.00元。关于住院期间伙食费劳动仲裁委以26.5元的标准计算符合法律规定，但应从受伤之日起算至2021年12月16日，共18天×26.5=477.00元；关于劳动能力鉴定费，因山东某建设公司未为王某某缴纳工伤保险，故致使王某某缴纳了300.00元的鉴定，该费用应由山东某建设公司承担；关于交通费、营养费，需经医疗机构出具证明，并报经办机构同意到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用可以支持，但王某某未提交证据证明存在以上情形，故不予支持；关于二次手术费，已由一次性工伤医疗补助金予以补偿，故不能再次要求公司承担。综上，山东某建设公司应向王某某支持的工伤赔偿金为229,660.53元。再者，因王某某与山东某建设公司并不存在劳动关系，故一审法院对仲裁裁决中的解除劳动关系的裁决结果予以纠正。关于保全费2,120.00元，系伤者王某某为追讨工伤赔偿所产生的必要费用，应予支持；但保全保险费600.00元，提供担保并非仅有购买保全保险这一种担保方式，该费用应由王某某自行承担，一审法院不予支持。综上所述，双方的诉讼请求具有事实与法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、山东某建设公司于本判决生效之日起十日内向王某某支付工伤赔偿金229,660.53元、保全费2,120.00元；二、驳回山东某建设公司的其它诉讼请求；三、驳回王某某的其它诉讼请求。案件受理费5.00元，由山东某建设公司负担。 本院二审期间，王某某向本院提交了证据，山东某建设公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王某某向本院证据：1．新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2023）新3221民初1087号案件庭审笔录一份（复印件）；2．微信支付转账电子凭证（两份）；3．自治区劳动部门出具的证明一份；拟证明王某某日工资是350元，月工资为10500元，***和***是夫妻关系，***向王某某转账12000元，应当按照2023年自治区公布的在岗职工工资标准来计算。 山东某建设公司质证认为，该组证据真实性、合法性、关联系均不予认可，山东某建设公司与上诉人之间已经确认不存在劳动关系，而且***不是山东某建设公司的员工，并不能代表山东某建设公司进行工资的确认，上诉人应当提交由山东某建设公司与上诉人对其所谓的月工资达成的合意的证据，比如劳动合同、工资单、山东某建设公司向上诉人发放工资记录等；转账记录无法看出是否为工资还是存在其他法律关系，转账方不是山东某建设公司，与山东某建设公司无关，何况本案劳动仲裁和一审阶段第三人均没有承认上诉人日工资为350元，是上诉人一直在误导事实，因此上诉人主张日工资为350元主张没有任何事实和法律依据。 ***经本院依法传唤未到庭参加诉讼视为放弃质证权利。 本院认证认为，对于新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2023）新3221民初1087号案件庭审笔录的真实性、合法性予以认可，证明目的予以认可，该笔录中***作为证人出庭作证陈述“王某某一天的工资为300元，发了多少不清楚”，王某某在工地上工作时长不满1月，无法认定月工资为10500元，即每日工资是350元的证明目的。对于“微信支付转账电子凭证”，该证据的真实性、合法性予以认可，证明目的予以认可，该证据显示2022年12月19日***分两次向王某某转账12000元，无法证明王某某日工资是350元，月工资为10500元的事实。对于新疆维吾尔自治区统计局《证明》，载明“2023年新疆维吾尔自治区在职工平均工资为115093元”。对于该证据与本案无直接关系。对于以上证据均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为：山东某建设公司向王某某支付的工伤赔偿金应如何认定。 依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，山东某建设公司承建某学院新校区内的框架剪力墙结构工程，山东某建设公司将工程的涂料工程承包给***，王某某在该项目中提供劳务。山东某建设公司未对王某某缴纳过相应保险，故应由其公司自行承担工伤保险责任。 王某某上诉请求基于其主张“王某某的日工资为350元，月工资为10500元”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，王某某未提交有力的证据加以证明“王某某的日工资为350元，月工资为10500元”的主张，王某某应承担举证不能的不利后果。对于其主张本院不予支持。 关于王某某主张“交通费、营养费”。王某某未提交证据证明经相关机构同意后到统筹地区以外的地区就医，山东某建设公司也表示不知情，本院不予支持。 关于“二次手术费”因为实际产生，且由一次性工伤医疗补助金予以补偿，故不予支持。 关于“保全保险费600.00元”，该款项未非必要支付费用，本院不予支持。 综上所述，王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由王某某负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二五年一月十六日 书记员*** 书记员***