山东广厦建设集团有限公司、山东天特水务市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0191民初5581号 原告：山东广厦建设集团有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街80号，统一社会信用代码：91370902724814069P。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东众***(济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***(济南）律师事务所律师。 被告：山东天特水务市政工程有限公司，住所地济南市市中区青龙山北路2号，统一社会信用代码：91370100760988058J。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东瀛岱律师事务所律师。 原告山东广厦建设集团有限公司（以下简称：广厦集团）与被告山东天特水务市政工程有限公司（以下简称：天特水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广厦集团的委托诉讼代理人***、***，被告天特水务公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦集团向本院提出诉讼请求：1.判令天特水务公司支付广厦集团工程款946497.11元及利息（以946497.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年8月11日起计算至全部清偿之日止）；2.判令本案诉讼费、律师费、鉴定费等费用由天特水务公司承担。诉讼过程中，广厦集团明确其律师费为30000元、鉴定费23400元。事实和理由：广厦集团与天特水务公司于2011年9月6日签订了《建设工程专业施工合同》并于后续签订了补充协议，约定由广厦集团负责济南市高新区出口加工区B6路北侧、港西路西侧山东省交通科学研究所研发基地室外管网施工。广厦集团依照约定完成了上述工程的施工，但是天特水务公司至今尚拖欠广厦集团工程款计946497.11元。现广厦集团为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 天特水务公司书面答辩称，一、广厦集团第一项要求支付工程款946497.11元及利息的诉求没有事实依据。首先，双方签订的专业分包施工合同明确约定，“施工期间由乙方负责办理工程量签证，以签证工程量乘以固定综合单价作为结算值。乙方应在每月25日通过本工程总包人向建设单位提交已完工程量报告，所报工程量应满足分项计量认证要求。收到乙方报告，在甲方书面确认后，作为工程价款支付的依据。”但是，广厦集团在施工过程中拒不办理工程量签证手续，导致双方无法正常结算工程款。天特水务公司于2021年6月17日主动致函广厦集团，要求其按照施工合同约定提供工程量结算清单以便双方结算，但无回复。同年7月2日，天特水务公司再次致函广厦集团要求其提供工程款结算发票和收款银行账户，仍无果。在广厦集团拒不配合共同核实工程量的情况下，天特水务公司依照实际施工量及合同单价制作的《广厦分包结算汇总表》显示最终结算款为1179416.01元，扣除已付工程款104万元，故应付广厦集团工程款为139416.01元。其次，2013年5月中旬，广厦集团停工撤场，为保证总包合同的顺利履行，天特水务公司与济南泉润供水工程有限公司（以下简称：泉润公司）签订《建设工程专项施工合同》，约定将广厦集团未完成的管道防腐及零星工程交由泉润公司继续施工，以确保工程顺利完工。为此，天特水务公司向泉润公司支付工程款2笔共计344634.07元。该部分工程量本应由广厦集团负责施工，由于广厦集团停工导致由泉润公司完成，故该部分工程款应当在应付广厦集团的工程款中扣除。另外，双方签订的专业分包施工合同明确约定了《甲供材料清单》，除此之外的施工材料均应由乙方即广厦集团负责提供，包括但不限于污水、雨水、阀门及人孔等检查井盖和雨水篦子等材料，均不在分包合同约定的甲供材料表中，应当由广厦集团负责提供。但是，施工过程中广厦集团要求天特水务公司供应。天特水务公司为了工程顺利施工，不得不亲自采购。向济南市天桥区诺鑫金属制品商行订购并运送至交研所室外管网工程基地。该部分材料款按照发包方《价格确认单》共计166632元应当在广厦集团的工程款中予以扣除。二、广厦集团第二项要求天特水务公司承担律师费和鉴定费的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。导致无法结算工程款的原因是广厦集团拒不按合同约定履行工程量签证义务，应当承担瑕疵履行的违约责任。广厦集团虽提出工程量鉴定申请，但是除了分包合同外却提不出任何具体施工材料，是天特水务公司为了查明案件事实，配合提供了相应鉴材才使得鉴定机构得以出具鉴定意见。由此可见，广厦集团诉求不但没有事实和法律依据更有违诚信，应当依法予以驳回。三、本次鉴定根本未进行现场勘验，所有数据缺乏事实依据，其推断性鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。综上，广厦公司起诉没有事实和法律依据，请求人民法院予以判决驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院经审查认定如下：1、对广厦集团提交的《分包结算书》系其自行制作，无证据证实该结算书***水务公司认可，本院对该结算书不予认可。2、对广厦集团提交的施工图纸复印件，无原件予以核对，本院不予采信。3、对广厦集团提交的***工审字（2015）第02-11号结算审核报告，该报告系天特水务公司在（2021）鲁0191民初1857号案件中予以提交，并经生效文书予以确认，本院予以采信。4、对广厦集团提交的***鉴字2022第278号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见该鉴定机构具备相应资质，且程序合法，鉴定依据合法，结论正确，本院对该鉴定意见应予采信，对天特水务公司提出的重新鉴定申请，未提交证据证实该鉴定书存在法律规定情形，本院对天特水务公司的申请不予准许。5、对天特水务公司提交《建设工程专业施工合同》中附表2《甲方供应材料表》，根据双方合同签订内容，足以证实该合同中应附有《甲方供应材料表》，广厦集团不予认可，但未提交证据予以反驳，故本院对提交《建设工程专业施工合同》中附表2《甲方供应材料表》的证据效力予以采信。6、对天特水务公司提交的《分包结算书》系单方制作，未提交证据佐证该结算书经广厦集团认可，本院对该证据不予采信。7、对天特水务公司提交其与泉润公司签订的《建设工程专项施工合同》、记账凭证、发票，载明签订合同时间为2013年5月20日，无法证实广厦集团未能施工完毕，本院对该证据不予采信。8、对天特水务公司提交乙供改甲供的材料清单，系单方制作，未经广厦集团予以确认，本院不予采信。9、对天特水务广厦提交的《物资采购合同》与广厦集团提交《价格确认单》载明内容一致，本院予以采信。10、对天特水务公司提交的2014年5月15日报送工程量《通知》、《通知》一张、《罚款单》两张，广厦集团否认其收到，天特水务公司亦未提交证据证实上述材料送达广厦集团，故本院对天特水务公司该组证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年9月6日，天特水务公司（总包方、甲方）与广厦集团（承包方、乙方）签订《建设工程专业施工合同》一份，合同约定工程名称为山东省交通科学研究所研发基地室外管网施工，承包范围和内容：工程用地范围以内，建（构）筑物以外的所有涉及水的管道；包含雨水管辖；污水管线（含化粪池）；废水管线；低压消防管线（市政消火栓）；高压消防管线高压消防喷淋管线（含综合管沟）；自来水管线等的综合施工。工程总造价：1114527.95元。工程款及费用的支付方式：1.合同价款采用方式：价格采用固定综合单价（已含所有取费费用）。见工程量综合单价表。施工期间由乙方负责办理工程量签证。以签证工程量乘以固定综合单价作为结算值。2.合同外项目确定原则：如发生“第四条”：工程总造价浩特（1114527.95）以上的工程项目，结算方式另行商定。4.工程款支付：甲方在收到建设单位支付后，根据“第六条，1；2”的计算值及乙方所提供的施工发票，每月按实际工程进度的60%支付进度款，工程完工后付至实际完成价款的75%，通过检测并验收合格，结算审计完成后甲方在收到发包人所支付的本工程全部款项且收大于支的情况下向乙方支付至工程结算值的95%，其与5%作为工程保证金，若无质量问题在保修期（2年）满后30工作日内一次性无息付清。材料设备供应：1.本工程主要材料甲方供应：将甲方供应材料表。2.除“第七条-1”规定的材料、设备以外，本工程承保范围内其他材料、设备均由乙方负责，乙方必需履行样品报送审批手续及相关费用。天特水务公司与广厦集团签订《建筑工程专业施工合同补充协议》一份，就补充事由：原合同未能明确发生工程总造价合同额（1114527.95）以上至（1294044.59）的工程项目（暂列金）与发生（1294044.59）以上的工程项目的计算方式达成一致：1、若发生工程总造价合同额（1114527.95）以上至（1294044.59）的工程项目以建设方认可的综合单价乘以工程量并取费，甲方提取10.5%作为管理费（含税），剩余89.5%作为结算值；若发生工程总造价合同额（1294044.59）以上的工程项目以建设方认可的综合单价乘以工程量并取费，甲方提取25%作为管理费（含税），剩余75%作为结算值。2、本工程所有结算工程款时（包含原合同）乙方出具发票，税金由甲方支付。该合同附《甲方供应材料表》载明材料名称：钢管、内外壁热镀锌钢管、PE管（DE32、DE63、DE90、DE110、DE110、DE200、DE160）、螺纹阀门、法兰阀门（DE32、DE63、DE90）、双偏心橡胶密封蝶阀（DE110、DE160）、地上式消火栓浅100型、高密度聚乙烯排水管（DE300、DE225、DE400、DE600、DE500）。 广厦集团主张涉案工程于2014年完工，2014年8月份建设单位进行验收。天特水务公司主张涉案工程至2015年完工，于2015年10月份前竣工验收。涉案工程现已投入使用。 天特水务公司已向广厦集团支付工程款共计104万元。 经广厦集团申请，本院技术室委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2022年7月25日作出***鉴字2022第278号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，造价为：壹佰玖拾伍万伍仟肆佰玖拾元玖角整（1955480.90元），其中确定性意见造价为1722151.65元，选择性意见造价为233329.25元。工程造价鉴定汇总：确定性意见：合同清单内造价（扣甲供）1109274.53元、合同清单外造价（扣甲供）612877.12元；选择性意见：合同清单内甲供材71917元（合同内部分主材易工改甲供，双方存在争议）、合同清单外甲供材147157.05元（合同外主材是否甲供，双方存在争议）、管线二次施工费（手写单据）14255.2元（根据鉴定材料进行鉴定，现场无法核实，最终由合议庭裁决）。***水务公司异议，山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2022年8月16日作出书面异议回复，并附工程造价鉴定汇总：总造价合计2015437.78元。其中，确定性意见：合同清单内造价（扣甲供）1109274.53元、合同清单外造价（扣甲供）433708.02元，以上共计1542982.55元；选择性意见：合同清单内甲供材71917元（合同内部分主材易工改甲供，双方存在争议）、合同清单外甲供材146230.44元（合同外主材是否甲供，双方存在争议）、管线二次施工费（手写单据）14255.2元（根据鉴定材料进行鉴定，现场无法核实，最终由合议庭裁决）、总包服务费（未扣除管理费）27153.63元（是否扣除，由合议庭裁决）、BG-16（未扣除管理费）0元（涉及造价6351.67元，鉴定报告不含此项）、BG-21（未扣除管理费）2256.96元（是否由申请人使用双方存在争议，列入争议由合议庭裁决）、BG-16（未扣除管理费）9979.1元（是否由申请人使用双方存在争议，列入争议由合议庭裁决）、T101-2010（未扣除管理费）200572.88元（是否由申请人使用双方存在争议，列入争议由合议庭裁决），以上共计472365.23元。广厦集团为此支出鉴定费23400元。 广厦集团为本案诉讼与山东众***（济南）律师事务所签订《委托代理合同》，并约定代理费为3万元。 诉讼过程中，广厦集团主张工程造价为1955480.9元-已付款104万元+发票税金：已开具发票数额（770000元+18370元）×3.3%，共计946497.11元，并要求天特水务公司自质保期满即2016年8月11日起支付利息，以946497.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。天特水务公司认为鉴定报告存在事实依据严重不足和原告未提供施工签证原件的情况，鉴定报告的数据不能作为认定本案事实的依据，要求进行工程量核实，对广厦集团主张的税金款项，在开票时已经支付给***。对利息及律师费同答辩意见。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中当事人之间的纠纷系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起，故本案应适用纠纷当时的法律、司法解释进行处理。 广厦集团与天特水务公司签订《建设工程专业分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同真实有效，本院予以确认。涉案工程经施工完毕，并验收现已投入使用，故天特水务公司应向广厦集团支付相应工程款。经广厦集团，***鉴字2022第278号《工程造价鉴定意见书》及异议回复确认，涉案工程造价为2015437.78元，其中确定性意见为1542982.55元，选择性意见为472365.23元，据此，本院对鉴定意见书中确定性意见予以采信。关于选择性意见，本院认定如下：广厦集团未提交证据证实其购买施工材料情况，而天特水务公司提交的证据足以证实购买涉案工程施工中污水井盖、***盖、阀门井盖、人***、水泵接合器孔盖、雨水箅子、水泵接合器、消火栓、***盖（损坏补供）、雨水箅子（损坏补供），该部分供材费用应在工程款中予以扣除。该部分费用经建设单位审计为166632元，故应在工程款内扣除该部分费用。关于管线二次施工费，有手写单据，且天特水务公司无证据证实该费用与院墙施工损坏管道存在重复，故该费用应计入工程款内。关于总包服务费，本院经审查认为，广厦集团仅系该工程专业分包方，其不应提取总包服务费，对该费用不应计入工程造价内。对BG-16鉴定机构未列入造价范围内，本院予以确认。对BG-21（2256.96元）、BG-18（9979.1元）、T101-2010（200572.88元），天特水务公司未提交证据证实上述对应内容其交由他人或其自行施工，故该费用应计入工程造价。鉴于鉴定机构鉴定未对该部分费用按照双方合同约定计取管理费，据此，上述费用还应扣取75%的管理费。综上，本院确认广厦集团工程造价为[2015347.78元-166632元-27153.63元-（2256.96元+9979.1元+200572.88元）×25%]=1768359.91元。鉴于涉案工程已竣工验收完毕并投入使用，且质保期早已届满，广厦集团与天特水务公司亦均认为天特水务公司已支付工程款为104万元，故天特水务公司还应支付广厦集团728359.91元（1768359.91元-1040000元）。关于广厦集团主张的利息，本院认为，广厦集团与天特水务公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，则应按照中国人民银行公布的贷款市场报价利率或中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计付。广厦集团与天特水务公司签订合同约定“工程完工后付至实际完成价款的75%，通过检测并验收合格，结算审计完成后甲方在收到发包人所支付的本工程全部款项且收大于支的情况下向乙方支付至工程结算值的95%，其与5%作为工程保证金，若无质量问题在保修期（2年）满后30个工作日内一次性无息付清”，鉴于双方在本案委托鉴定前并未审计，至本案审理对涉案工程造价予以确认，故本院确认广厦集团的利息为：以728359.91元为基数，自2022年9月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于广厦集团主张的税金（770000元+18370元）×3.3%，广厦集团未提交证据证实其开具发票情况，且与本案不属同一法律关系，本院不予处理。关于广厦集团主张的律师费3万元，未提交证据证实其已实际支出，且无合同约定，本院不予支持。关于鉴定费23400元，系广厦集团为查明损失所实际支付费用，且提交发票予以证实，该费用应由天特水务公司承担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告山东天特水务市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东广厦建设集团有限公司工程款728359.91元； 二、被告山东天特水务市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东广厦建设集团有限公司工程款利息（以728359.91元为基数，自2022年9月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告山东天特水务市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东广厦建设集团有限公司鉴定费23400元； 四、驳回原告山东广厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计6632元，由原告山东广厦建设集团有限公司负担1528元，被告山东天特水务市政工程有限公司负担5104元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　　张　斌 二〇二三年一月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***