青岛百富电子有限公司、青岛某某能系统有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终144号 上诉人（原审原告）：青岛百富电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区308国道。 法定代表人：李淑君，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛***能系统有限公司，住所地山东省青岛市胶州经济开发区长江路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东雅君律师事务所律师。 上诉人青岛百富电子有限公司（以下简称百富公司）因与被上诉人青岛***能系统有限公司（以下简称欧开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初6703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，决定对本案不开庭审理，并于2022年2月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人百富公司的法定代表人李淑君及公司委托诉讼代理人***，被上诉人欧开公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百富公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持百富公司的一审诉讼请求或发回重审；2.判令本案诉讼费用由欧开公司承担。事实和理由：一、百富公司与欧开公司签订的《弱电系统合同》项目应认定已经验收合格，一审事实认定错误。首先，欧开公司没有依照合同约定履行组织验收的义务，恶意不验收，不组织验收在先，不能将未“正式”验收的责任归咎于百富公司。根据双方签订《弱电系统合同》中约定，关于验收工作应当由欧开公司组织有关部门进行竣工验收。欧开公司厂区共有2个大门，东门与北门，东门未起用，欧开公司于2017年11月底厂区起用，公司所有轿车、员工轿车全部从北门经车牌识别广告道闸系统进出厂区，所有外来轿车、外来货车全部经北门由保安遥控打开广告道闸后进出厂区，截止2018年2月6日初步验收时确认，实现弱电系统基本功能，验收为合格；同时提出部分存在的问题、瑕疵需要整改的事项。百富公司就存在的问题、瑕疵整改完成，并将初步验收时因甲方原因导致的不具备施工条件的事项全部完成后，于2018年5月21日就将正式验收及总决算文件交付给欧开公司，欧开公司（的项目经理***）一直以“担心秋冬季风大时广告道闸的百叶片可能不能自动打开、且五六月份是夏季没有冬季大风条件测试，要求冬季再进行观察”为由拖延组织验收。百富公司多次沟通无效后，经与欧开公司法定代表人***（老板）、财务总监（老板娘）***通，2018年7月4日，***总协调安排由欧开公司的时任采购经理于海经办80%工程款之后剩余款项问题。至此，相当于欧开公司已认可工程验收合格。欧开公司的采购经理于海在办理付款过程中按其公司流程需由经办的项目经理签字确认，欧开公司的项目经理***于2018年10月18日，在正式验收汇总表上签字，但却依然注明道闸识别试用不合格，桥架仅安装30米。2018年10月22日，经百富公司再次维修整改后，通过微信告知欧开公司负责人员已经解决完毕，之后欧开公司及相关负责人员再未提出异议，关于道闸也再无报修（包括2018年整个冬季、2019年整个冬季）。另外，欧开公司于2018年2月6日在初步验收文件中已确认，工程初步验收合格（并于2018年2月11日支付了初步验收合格后的对应工程款20%），之后经多次微调整改，即使仍有欧开公司担心的隐患（冬季风大时广告道闸有可能不能自动打开百叶片），也只是欧开公司相关人员的一种说辞。无论从2018年2月已经投入使用的事实来看，还是从2018年10月22日之后再没有提异议的事实看，均已说明工程已验收合格，欧开公司提出这种类似越整改越不合格的理由，不符合事实与基本常识。2018年10月22日之后，百富公司多次向欧开公司的法定代表人、项目负责人员催款结算，欧开公司相关人员再未提出任何项目验收相关的问题和异议，只是一再的拖延付款。因此，上述事实说明欧开公司已对该项目达到验收标准并无异议，即便没有修改此前签订的正式验收及总决算文件中的内容或者另行签署上述文件，也应当认定为验收合格，且没有正式验收的责任应当由欧开公司承担。其次，该项目至少自2018年2月6日（初步验收）开始已经投入使用，若按照一审观点，认定该项目没有进行“正式”验收，那么欧开公司自此日起已使用项目的行为便属于“发包人擅自使用”的范畴，按照相关规定，发包人擅自使用未经验收的项目也应当认定验收合格。因此，一审法院没有对该部分事实进行调查和论述，将承包人要求付款的权利完全归于欧开公司能够主动正式验收上，这显然是事实和相关法律规定不符，依法应当予以改正。最后，从欧开公司的付款行为上来看，已经依约支付了验收合格后才支付的部分合同款，故欧开公司付款行为已经能够说明该项目已经验收合格。百富公司与欧开公司所签订《弱电系统合同》中第七条第（4）明确约定“弱电工程运行一个月后组织正式验收，正式验收合格，甲方（欧开公司）支付工程款15%”，欧开公司已经将该部分的部分工程款支付给百富公司，这说明欧开公司通过付款的也能看出该项目已经验收合格。二、一审法院判定扣除合同总价款5%没有事实和法律依据，且欧开公司也无客观证据证明存在质量问题，因此，该部分事实应当予以纠正。根据双方签订的《弱电系统合同》中第七条第（5）款约定“系统运行一年，工程保质期满时，甲方向乙方支付合同总价款5%”。可见，这5%合同款与项目验收无关，仅作为质量保证金，现质保期已过，欧开公司应当如期支付该笔合同款，且欧开公司未提出任何有效的证据证明百富公司的产品存在质量问题，一审法院依照此扣除了上述合同款项，但该部分事实，欧开公司没有举证，也没有任何证据证明百富公司的项目存在质量问题。因此，一审法院扣除5%没有事实和法律依据，依法应当予以纠正。三、一审不予支持百富公司主张的滞纳金认定错误，应当按照合同约定，要求欧开公司支付滞纳金。一方面，本案并非如一审所称，不能确定验收合格的时间。相反，本项目能够确定验收时间，且最迟的验收合格时间也应为2018年10月22日。因此，百富公司要求欧开公司支付滞纳金符合双方约定内容，百富公司要求欧开公司支付滞纳金的基数应当是该项目未结算的全部合同款。另一方面，关于滞纳金（违约金）数额，根据司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，百富公司与欧开公司签订的《弱电系统合同》中约定了违约责任的内容，故应当按照约定内容支持违约金，而不应当适用没有约定时的利率计算。因此，法院认定滞纳金的利率也存在错误，应当依法改正。此外，一审对证明“验收合格”的证据的认定过于草率且存在程序错误。百富公司在一审中提交了双方项目交流群中的聊天记录截图，截图中证实百富公司按照欧开公司在验收材料中的要求进行了整改，并在群里向欧开公司的全部负责人员最后一次通知“道闸杆北门不落杆的问题，10.22日上午已解决”，欧开公司此后也未再作出任何回应，上述事实可看出欧开公司对该工程的验收合格已没有任何异议。而且，该证据也与百富公司提交的其它证据形成了相互印证，互相佐证的效果，共同证实了验收合格这个事实。退一步讲，即便微信截图没有原始载体，亦不影响对该事实的证明。但一审仅以微信截图没有原始载体且不考虑其它证据佐证的情况下，便对验收合格这一事实简单否定显然过于草率。而且，百富公司在一审庭审中已告知原始载体因为使用人外地出差原因在开庭当日无法提供，**后可以提供的情况下，一审法院并未提示何时出示微信截图原始载体，也未另行安排核实微信截图原始载体的时间。最终也未安排再次开庭审理，就直接对本案中的重点事实（是否验收合格）简单认定，显然存在错误。 欧开公司辩称，一、欧开公司不存在恶意不验收、验收合格的情况。百富公司提供给欧开公司验收报告后，欧开公司都对工程进行了及时的验收，并对存在的问题明确地向百富公司指明。对此百富公司并没有提出过异议。但百富公司对工程不合格问题一直没有进行整改。因验收不合格，欧开公司多次要求其整改再验收，验收合格后可立即付清工程尾款，但百富公司拒不整改，工程实际一直处于不合格未完工的状态。在2020年11月2日欧开公司发至百富公司法定代表人李淑君的邮件中还明确表示：“请百富公司整改工程存在的问题，整改完成后会办理付剩余尾款”。对此百富公司没有理会，反而对欧开公司进行了恶意起诉，查封了欧开公司银行账户500000元人民币，并拒绝调解。二、案涉工程并没有完全使用。百富公司承包的是欧开公司整个厂区的智能化管理工程，其中质量不合格部分工程“车辆识别系统和道闸工程”因验收中标明的“总闸车辆识别不合格”问题，实际一直不能是正常使用。而案涉智能化工程是需要工程单位有相应的机电工程资质（或建筑智能化资质）的技术能力，百富公司无相应的资质也无相应的技术能力，所以才导致案涉工程一直处于不合格也不整改的状态。三、一审判决第一项与事实不符，欧开公司不应再向百富公司付任何费用，不合格工程款共计92407元，质量保证金24192.2元，工程款总计为483844元，欧开公司已向百富公司支付工程款人民币424000元，实际欧开公司多付工程款424000-（483844-92407-24192.2）=56755.2元。综上所述，百富公司的上诉与事实不符，于法无据。请法院依法驳回。 百富公司向一审法院起诉请求：一、判令欧开公司向百富公司支付工程款59843元；二、欧开公司向百富公司支付自2019年1月12日至2021年5月18日的滞纳金414650.88元以及自2021年5月19日起至实际付清之日止的滞纳金（按照合同总价款每天千分之一计算）；三、诉讼费、保全费由欧开公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，欧开公司（发包方、甲方）与百富公司（承包方、乙方）签订《弱电系统合同》，合同约定，第一条1.工程名称青岛***能系统有限公司厂区弱电系统项目第二条1.工程范围弱电系统的设计、设备材料采购供应、安装、调试、竣工验收、保修、人员培训，以及虽未说明但为本系统正常施工和调试运转使用所必须的工作，以本工程施工图设计和设计说明以及招标文件为准。2.工程内容视频监控系统、综合布线系统、计算机网络设备、会议室系统、车牌识别系统、一卡通系统、翼闸系统、电梯五方通话等，共八个系统项目。3.承包方式乙方包工包料。第四条工期要求1.总工期签订合同后自接到用户开工报告之日起，30日内完工。2.预计开工日期2017年9月11日，具体开工日期以开工令为准。……4.若乙方在签约后迟迟不能开工或工期进度严重滞后，甲方有权中止合同，乙方向甲方支付合同额的5%作为违约金。5.乙方所报工期，除甲方及不可抗拒因素，一律不得顺延，季节性施工应包括在工期内，不予顺延。6.乙方应在合同签订后十日内进场，具体开工日期以甲方的开通通知书为准。第五条工程总造价为43万元，合同范围内一次性包死。第七条付款和结算（1）合同签定后，甲方支付工程首付款30%；（2）乙方布线完毕，摄像机、硬盘录像机进场后，甲方支付工程款的30%；（3）乙方安装调试完毕，初步验收合格后，甲方支付工程款20%；（4）弱电工程试运行一个月后组织正式验收，正式验收合格，甲方支付工程款15%；（5）系统运行一年，工程质保期满时，甲方向乙方支付合同总价款的5%；（6）施工期间的工程变更费用，不论增减，均在支付第（4）笔货款时一次结清。（7）每笔付款前，乙方均须及时提供相应额度的工程发票。第九条保修1.保修期自工程竣工之日起1年整，质量保证金为合同额的5%，项目竣工验收满一年后无质量问题，甲方一次性付清。2.保修范围是指因施工质量形成的质量问题，不包括人为破坏的因素和不可抗力。3.保修期间，乙方应在接到修理通知之日后4小时内反馈，24小时内派人维护，对属于乙方责任造成的工程质量问题，负责无偿维护至正常使用。第十一条1.总工期以合同为准，由于乙方原因每延期一天完工，扣合同总价款的千分之一。2.工程因质量不符合本合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每逾期一天，支付合同总价款的千分之一违约金给甲方。……4.甲方若未按合同按时付款，每延迟一天付款，甲方向乙方支付合同总价款的千分之一滞纳金。 百富公司、欧开公司于2017年10月、2017年11月、2018年2月、2018年5月签署四份《工程/设备变更单》，工程总造价变更为483844元。 2018年2月6日，案涉工程进行初步验收，在《初步验收文件与竣工资料》中，《总体验收结果》中的“甲方人员意见”处填写有“经初步现场验收，基本能达到用户使用要求”，“改善措施”处填写有“车辆识别、现自由出入无识别系统，五方通话线路裸露，需改善加保护管，监控有两处视频不出影”。2018年10月18日，百富公司、欧开公司签署《厂区弱电工程竣工正式验收及总决算文件》，“总体验收结果”中“改善措施”处填写有“道闸车辆识别通过大货车时监测不到位，起落杆自动落杆，百叶风大时不能自动开启”，“验收结论”处填写有“道闸识别试用不合格，签证中桥架110米，仅安装30米，道闸车辆识别不合格，其他项目符合使用要求”。 2020年10月份，百富公司向欧开公司催款，欧开公司于2020年11月回复称因验收中的质量问题未得到落实，请百富公司整改完成后，欧开公司办理付款。 另，欧开公司已经向百富公司支付案涉工程款424000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因引起本案纠纷产生的法律事实发生于2021年之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于欧开公司主张的百富公司无施工资质问题，欧开公司无证据证明百富公司欠缺从事案涉工程的何种资质，对欧开公司该项抗辩不予采信。百富公司、欧开公司签订的《弱电系统合同》，系双方的真实意思表示，不违背法律和行政法规的规定，为有效合同，百富公司、欧开公司均应依约履行。 案涉工程总造价为483844元。欧开公司已经向百富公司支付工程款424000元。关于欧开公司是否应支付欠付款项的问题。在双方2018年10月18日的《厂区弱电工程竣工正式验收及总决算文件》的“总体验收结果”中有“道闸车辆识别通过大货车时监测不到位，起落杆自动落杆，百叶风大时不能自动开启”和“道闸识别试用不合格，签证中桥架110米，仅安装30米，道闸车辆识别不合格，其他项目符合使用要求”的记录，证明百富公司在施工中尚存在问题。百富公司在庭审中提交微信截图（未出示手机）证明在初步验收后，根据欧开公司提出的意见问题做了积极的回应和整改，履行了百富公司应尽的合同义务。欧开公司质证称该微信截图是复印件，无法证明真实性，且其证明内容也无法通过微信截图的内容看出，因为欧开公司项目经理在竣工验收报告中提出的问题实际都没有解决。故一审法院对百富公司提交的微信证据不予采信。但是案涉工程已经实际使用，故欧开公司应向百富公司支付剩余工程款，欧开公司主张的存在质量问题应予扣款的数额，如有证据可另行主张。根据双方合同约定的“系统运行一年，工程质保期满时，甲方向乙方支付合同总价款的5%”，现系统已运行一年以上，因验收时注明存在质量问题，故可扣除合同总价款5%，待双方协商解决后欧开公司再行支付或百富公司另行主张，其余款项35651.8元（483844×95%-424000）欧开公司应予支付。 关于百富公司主张的滞纳金，因本案中不能确认正式验收合格的时间，对滞纳金不予支持，可支持自起诉之日即2021年5月31日起至实际付清之日止的利息（以35651.8元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、青岛***能系统有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛百富电子有限公司工程款35651.8元及利息（自2021年5月31日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回青岛百富电子有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8417元，适用简易程序减半收取4208.5元，保全费2892元，共计7100.5元，由青岛百富电子有限公司负担6567.5元，青岛***能系统有限公司负担533元，于判决生效之日起十日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百富公司提交如下证据： 证据一：1.电子邮件截图2张（出示手机原始载体）；2.道闸整改问题点汇总文件1张（电子邮件附件）；3.**道闸损坏原因与处理办法1张（电子邮件附件）。证明事项：百富公司对欧开公司提出的意见问题做了积极回应和整改，并对欧开公司提出的与产品质量、性能无关，仅与欧开公司使用习惯或者特殊要求有关而提出的问题，也作出了相应的答复和解决办法；并且，关于正式验收中最后一个问题，即道闸不落杆问题，也已于2018年10月22日解决，此后，欧开公司未再提出任何异议，该项目的全部内容应当为验收合格。欧开公司质证称：对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，百富公司提供的证据是在正式验收之前，并且是其单方面的描述，与实际不符，工程的不合格问题一直存在，欧开公司在正式验收之后没再维修处理过。 证据二：1.与***的短信截图5张；2.与于海的微信截图17张；3.与**的微信截图7张。证明事项：2018年10月22日之后，百富公司与欧开公司的前法定代表人***、现法定代表人**以及项目后期的负责人于海，均通过短信的形式主张过支付工程尾款，均未对项目的验收和质量问题提出任何异议，只是一味的拖延付款，欧开公司相关人员的回复行为也说明其理应向百富公司支付尾款。欧开公司质证称：对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，通过其提供的短信截图的第三张2018年10月12日百富公司法定代表人李淑君所发信息可以看出，2018年10月12日双方还没有正式验收，李淑君要求进行验收，这与2018年10月18日双方正式验收是相符的，欧开公司在正式验收后对验收过程中提出的总闸车辆识别不合格等问题，百富公司再没有进行过维修解决，在2020年11月2日双方沟通工程尾款的时候，欧开公司明确向百富公司回复相关的问题没有整改，整改合格后欧开公司会办理付款。 另，百富公司出示其在一审中提交的微信聊天记录的原始载体。欧开公司质证称：对真实性无异议，对证明内容有异议，具体质证意见同二审证据一的质证意见。 本院认为，因欧开公司对百富公司提交的上述证据真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是欧开公司应否支付百富公司剩余工程款及滞纳金。对此，本院评判如下： 第一，根据业已查明的事实，欧开公司在2018年10月18日双方的正式验收及总决算文件中明确注明了案涉工程仍然存在的问题，且该验收及总决算文件已向百富公司送达，百富公司如果对欧开公司的验收结论有异议，应当在收到验收文件后及时与欧开公司进行沟通，但百富公司现提供的证据不能证明其就验收结论向欧开公司提出过异议，应视为百富公司认可欧开公司作出的验收结论。而且，百富公司在一审中提交的“欧开百富弱电项目交流群”聊天记录显示，2018年10月22日百富公司法定代表人在微信群中回复“道闸北门不落杆的问题，10.22上午已解决”，说明案涉工程在2018年10月18日组织正式验收后仍然存在问题。故，百富公司上诉主张案涉工程在正式验收时已经合格，本院不予采纳。因双方在2018年10月18日之后未再组织任何形式的验收，一审认定案涉工程不能认定正式验收合格的时间并无不当，本院予以确认。但因欧开公司已将案涉工程投入使用，再组织双方进行验收已无实际需要，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，欧开公司抗辩主张因验收不合格其公司不应支付工程尾款，理由不能成立，欧开公司以工程未正式验收合格为由主张案涉工程一直处于未完工状态，理由亦不能成立。一审根据双方当事人均无异议的工程款总造价和已付工程款数额，在扣除质保金后认定欧开公司应当支付工程尾款35651.8元，并无不当，本院予以维持。 第二，关于质量保证金问题，本院认为，欧开公司在2018年10月18日总体验收结果中明确标注了“车辆识别不合格”，并在改善措施和验收结论中明确注明了“道闸车辆识别通过大货车时监测不到位，起落杆自动落杆，百叶风大时不能自动开启”“道闸识别试用不合格，签证中桥架110米，仅安装30米，道闸车辆识别不合格，其他项目符合使用要求”，而综合百富公司提供的邮件、短信聊天记录、微信聊天记录等证据，2018年10月18日正式验收后，百富公司仅于2018年10月22日解决了“道闸北门不落杆的问题”，对于道闸识别、道闸车辆识别等其他问题，百富公司并未提供证据证明其已经修复。欧开公司工作人员于2018年11月18日在“欧开百富弱电项目交流群”中提出“办公楼西门门禁固定不住，这是第二次吊（掉）下来，今天下午安排人维修吧”后，百富公司亦未提供证据证明其已就该问题进行维修。百富公司在本案二审中提供的大多数证据系发生在2018年10月18日双方正式验收之前，不能据此免除百富公司针对正式验收及之后出现的问题已进行维修的举证证明责任。故，因百富公司提供的证据不足以证明其已经完成维修或者修复义务，案涉工程质量保证金的处理条件尚未成就，百富公司可待条件成就后另行主张。 第三，关于百富公司主张的滞纳金问题，因欧开公司应当支付上述剩余工程款已并非依据双方之间的原合同约定，且案涉工程一直未通过正式验收合格，百富公司依据原合同约定主张滞纳金的请求自然不能成立，应视为双方对于欠付工程价款利息计付标准和付款时间均没有约定，一审按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率认定利息标准，符合法律规定。关于利息起算点，因双方确在原合同中约定正式验收合格支付至工程价款的95%，而双方在2018年正式验收时案涉工程确又存在验收不合适的项目内容，在百富公司一直未对正式验收时记录的质量问题修复完毕的情况下，欧开公司拒绝支付剩余工程款具有一定的原因，一审判决欧开公司自本案起诉之日支付利息，裁量标准较为适当，本院予以维持。 综上所述，百富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7883元，由上诉人青岛百富电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年二月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***