青岛某某能系统有限公司、青岛百富电子有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0281民初1936号 原告：青岛***能系统有限公司，住所地山东省青岛市胶州经济开发区长江路208号，统一社会信用代码：9137021276362150X6。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：高利山，山东雅君律师事务所律师。 被告：青岛百富电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区308国道187号1栋A**，统一社会信用代码：91370214766711578N。 法定代表人：李淑君，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 原告青岛***能系统有限公司（以下简称欧开公司）与被告青岛百富电子有限公司（以下简称百富公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年2月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧开公司的委托诉讼代理人高利山，被告百富公司的法定代表人李淑君及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧开公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告按合同总金额的30%向原告支付延期完工违约金人民币145153元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年9月1日原、被告签订了弱电工程承包合同，工程总造价4300000元，被告按约进场施工，被告在施工过程中分别向原告提供了4次设备变更单（第一次变更时间为2017年10月8日，第四次变更时间为2018年5月21日）工程总造价变更为483844元。但在2018年10月18日原告正式验收时，工程存在“道闸识别经试用不合格（百页风大时不能自动启动）、总闸车辆识别不合格（车辆无法自动识别，只能人工操作）”等诸多问题，为此，原告多次要求被告对工程问题进行处理后再验收，相关问题处理完成后，原告就可按工程完全竣工付清工程尾款，但被告拒不处理，工程一直处于未完全竣工状态。按双方协议第四条工期要求：总工期应在30天内完成；即被告应在2017年10月10日完成本项目的全部施工，具备竣工验收条件。若被告工程拖期，根据双方协议第十一条违约责任条款，原告有权利自2017年10月11日起按工程款总额1‰/天主张违约金。合同工程款共计为483844元人民币，至起诉日（2021年10月14日逾期1464天）违约金计人民币708347.6元，考虑到工程造价等因素，原告按合同工程款的30%向原告主张违约金。综上，被告对于相关的工程问题置之不理，以致原告至今无法正常使用相关工程，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。 被告百富公司辩称，提交书面答辩状一份。首先，欧开公司重复起诉，贵院受理本案亦违反一事不再理原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合：(1)当事人相同；(2)诉讼标的相同；(3)诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉。对于重复诉讼的案件，法院应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。”本案与(2022)鲁02民终144号案件相比较：当事人同为百富公司与欧开公司双方；诉讼标的也都是双方之间的建设工程合同法律关系；诉讼请求方面，在已发生法律效力的(2022)鲁02民终144号案件中已认定：“欧开公司抗辩主张因验收不合格其公司不应支付工程尾款，理由不能成立，欧开公司以工程未正式验收合格为由主张案涉工程一直处于未完工状态，理由亦不能成立。”在本案中欧开公司仍以“案涉工程一直处于未完工状态”为由要求百富公司支付逾期完工违约金，其诉讼请求实质否定前诉裁判结果；因此，欧开公司的起诉构成重复起诉，贵院受理本案亦违反一事不再理的原则。其次，欧开公司的诉讼请求无事实和法律依据，具体理由如下：1.百富公司并未逾期完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，百富公司所施工的工程在2017年11月就陆续交付欧开公司使用，至2018年2月7日时已全部交付欧开公司占有使用，并经初步验收合格。因此本案案涉工程的竣工日期为2018年2月7日，百富公司未逾期完工。2.欧开公司擅自使用未经竣工验收工程，无权以质量问题不符合约定为由主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，欧开公司为达到不支付工程尾款的目的，恶意不给百富公司通过工程正式验收，却一直正常使用案涉工程，时隔4年后又以工程不合格为由主张权力，其主张不应得到支持。综上所述，本诉为欧开公司为达到不法目的，在无事实和法律依据情况下恶意提起的重复起诉。为保护百富公司的合法权益，请求贵院依法驳回欧开公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据原、被告提交的证据及庭审查明，本院查明以下事实： 一、2017年9月1日，欧开公司（发包方、甲方）与百富公司（承包方、乙方）签订《弱电工程承包合同》，合同约定，第一条1.工程名称青岛***能系统有限公司厂区弱电系统项目第二条1.工程范围弱电系统的设计、设备材料采购供应、安装、调试、竣工验收、保修、人员培训，以及虽未说明但为本系统正常施工和调试运转使用所必须的工作，以本工程施工图设计和设计说明以及招标文件为准。2.工程内容视频监控系统、综合布线系统、计算机网络设备、会议室系统、车牌识别系统、一卡通系统、翼闸系统、电梯五方通话等，共八个系统项目。3.承包方式乙方包工包料。第四条工期要求1、总工期签订合同后自接到用户开工报告之日起，30日内完工。2.预计开工日期2017年9月11日，具体开工日期以开工令为准。4.若乙方在签约后迟迟不能开工或工期进度严重滞后，甲方有权中止合同，乙方向甲方支付合同额的5%作为违约金。5.乙方所报工期，除甲方及不可抗拒因素，一律不得顺延，季节性施工应包括在工期内，不予顺延。6.乙方应在合同签订后十日内进场，具体开工日期以甲方的开通通知书为准。第五条工程总造价为43万元，合同范围内一次性包死。第七条付款和结算(1)合同签定后，甲方支付工程首付款30%；(2)乙方布线完毕，摄像机、硬盘录像机进场后，甲方支付工程款的30%；(3)乙方安装调试完毕，初步验收合格后，甲方支付工程款20%；(4)弱电工程试运行一个月后组织正式验收，正式验收合格，甲方支付工程款15%；(5)系统运行一年，工程质保期满时，甲方向乙方支付合同总价款的5%；(6)施工期间的工程变更费用，不论增减，均在支付第(4)笔货款时一次结清。(7)每笔付款前，乙方均须及时提供相应额度的工程发票。第九条保修1.保修期自工程竣工之日起1年整，质量保证金为合同额的5%，项目竣工验收满一年后无质量问题，甲方一次性付清。2.保修范围是指因施工质量形成的质量问题，不包括人为破坏的因素和不可抗力。3.保修期间，乙方应在接到修理通知之日后4小时内反馈，24小时内派人维护，对属于乙方责任造成的工程质量问题，负责无偿维护至正常使用。第十一条1.总工期以合同为准，由于乙方原因每延期一天完工，扣合同总价款的千分之一。2.工程因质量不符合本合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每逾期一天，支付合同总价款的千分之一违约金给甲方。4.甲方若未按合同按时付款，每延迟一天付款，甲方向乙方支付合同总价款的千分之一滞纳金。 原、被告于2017年10月、2017年11月、2018年2月、2018年5月签署四份《工程、设备变更单》，工程总造价变更为483844元。 二、2018年2月6日，案涉工程进行初步验收，在《弱电项目初步验收文件与竣工资料》中，《总体验收结果》显示：“甲方人员意见，经初步现场验收，基本能达到用户使用要求；改善措施，车辆识别、现自由出入无识别功能，五方通话线路裸露，需改善加保护，监控处两处视频不出影。” 2018年2月7日，原、被告签署《设备移交明细单》，载明“因现场不具备施工条件，现将以下产品交由甲方保管，待具备施工条件后安装”，并移交了部分产品。 2018年10月18日，原被告签署《厂区弱电工程竣工正式验收及总决算文件》，《总体验收结果》显示：“改善措施，道闸车辆识别通过大货车时监测不到位，起落杆自动落杆，百页风大时不能自动开启；验收结论，道闸识别试用不合格，签证中桥架110米，仅安装30米，道闸车辆识别不合格，其他项目符合使用要求。” 三、庭审中，原告称双方没有严格按照合同约定出具开工令，具体开工时间是2017年9月11日。 被告称没有送达开工通知书，第一次进场施工是2017年10月1日国庆假期期间。先进行的管线预埋，后被通知拆除，理由是原告的消防验收未通过前，被告不能施工，不具备施工条件。最后的进场时间是2017年11月初。 四、被告提交被告法定代表人与原告财务总监***信聊天记录，称在2017年11月25日之前被告已按原告要求将大门道闸安装完并毕交付原告占有使用，在2017年12月27日之前原告即占有使用案涉工程中的电话系统与网络系统。 原告称对真实性无异议，对证明内容有异议，被告承包的是原告工厂整体的弱电工程，其将大门安装完毕并没有存在被告所说的交付原告占有使用的情况，只是微信与原告处**进行安装时间及相关的微信聊天不能代表被告已将相关工程交付原告进行竣工验收，并交付使用。 五、2021年5月31日，百富公司以欧开公司为被告提起诉讼，请求依法判决：一、判令被告向原告支付工程款59843元。二、被告向原告支付自2019年1月12日至2021年5月18日的滞纳金414650.88元以及自2021年5月19日起至实际付清之日止的滞纳金（按照合同总价款每天千分之一计算）。三、诉讼费、保全费由被告承担。我院作出（2021）鲁0281民初6703号民事判决书，判决如下：一、被告青岛***能系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛百富电子有限公司工程款35651.8元及利息(自2021年5月31日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告青岛百富电子有限公司其他诉讼请求。该判决书送达后，百富公司不服该判决提起上诉。 青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终144号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。 六、欧开公司主张违约金计算方式为：根据合同第11条第1款的规定，工程总金额483844元人民币，从2017年10月11日起，至首次起诉日2021年10月14日止，共逾期1464天，按千分之一每天主张违约金，708347.6元人民币，考虑到工程造价等因素，按照工程总价款的30%向被告主张违约金145153元。 以上查明有原被告提交的《弱电工程承包合同》、四份《工程、设备变更单》《弱电项目初步验收文件与竣工资料》《厂区弱电工程竣工正式验收及总决算文件》、微信聊天记录、（2021）鲁0281民初6703号民事判决书、（2022）鲁02民终144号民事判决书及双方在庭审中的陈述及庭审笔录在案佐证。 本院认为，涉案工程存在多次变更，在双方于2018年2月6日即进行初步验收后仍存在工程变更情况，且2018年2月7日，现场仍不具备部分施工条件，鉴于上述情况，原告主张被告逾期完工依据不足，对其主张的违约金，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青岛***能系统有限公司的诉讼请求。 案件受理费1602元，保全费1270元，均由原告青岛***能系统有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　孙　超 二〇二二年六月二十七日 书记员　***