沂源县盛源建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省沂源县人民法院 民事判决书 (2020)鲁0323民初3746号 原告：沂源县盛源建筑工程有限公司，统一社会信用代码91370323726238333T，住所地沂源县鲁山路中段北首。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东多博仕律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：***，男，1962年7月16日出生，汉族，住沂源县。 委托诉讼代理人：***，天津庆江律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：***，天津庆江律师事务所律师，代理权限特别授权。 原告沂源县盛源建筑工程有限公司与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告沂源县盛源建筑工程有限公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沂源县盛源建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告楼房回购与出售差价损失及原告垫付的加固费等费用计款600余万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2008年，被告承建了原告承包的沂源县城东苑小区翡翠芳邻1#楼工程，由于该楼主体出现质量问题引发业主群体上访，经委托鉴定机构鉴定该楼房工程质量存在缺陷，需进行加固，经县住建局主持协调，建设单位及原告与该楼业主协商确定将该栋楼整体回购，加固后另行出售，回购与出售的差价损失为5569832元，另原告还支付了加固费等各种费用，建设单位承担了部分楼房回购与出售的差价损失，原告承担了差价损失3898882元，但原告花费的加固费等费用全部由原告承担。被告作为该工程的实际施工人，理应对该楼因工程质量造成的损失承担责任，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告***辩称，如果是根据建筑工程施工合同纠纷的话，我们认为原告主体不适格，被告与原告没有直接的施工合同关系，被告作为没有资质的实际施工人实际施工的合同相对方是东苑小区翡翠芳邻1号楼发包方，具体发包方我们不明确，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释一第二条和第三条的规定，本案中被告作为没有资质的实际施工人与发包方产生的合同属于无效合同，仅仅对关于工程价款来承担责任，涉案工程并且经过了建委质量监督局验收合格，所以实际施工人在无效的建设施工合同中的权利义务已经履行完毕，原告不是适格的诉讼主体请求被告承担加固和差价损失没有相关的法律依据。如果是按照损害责任赔偿纠纷案由，被告作为实际施工人，对应的损害赔偿主体是发包方，原告没有诉讼主体资格，在工程质量验收合格的情况下，在没有法院诉讼程序委托鉴定的情况下，原告委托社会中的鉴定机构来说明涉案工程质量不合格，是否定了建委安全质量监督局验收的合法性，被告作为没有资质的实际施工人是通过原告违法分包劳务来承建涉案工程，被告只是负责劳务，原材料、沙子、水泥、钢筋等其他建筑材料都由发包方提供，关于材料的质量问题被告不应承担责任，因本案设计单位、监理单位、验收单位均未到庭，在没有合法鉴定意见的基础上无法确认损失是由谁来造成的，并且被告实施建筑劳务是完全按照设计单位的设计方案，建立单位合法监理，验收单位合法验收的情况下完成了整个工程，如产生了损害赔偿，应由发包方及本案的原告根据其违法分包的责任以及设计单位、监理单位、验收单位在各环节中应承担的义务，对损失进行连带赔偿，并且本案没有证明原告所诉鉴定报告与质量不合格存在因果关系，因本案没有设计单位到庭，无法确认损失部分是否已过保修期及法律规定的诉讼时效，根据原告所述与鉴定报告的时间及加固时间可以证明原告2018年已经知道涉案房屋可能存在质量问题，根据法律关于诉讼时效规定，本案已超过法定的诉讼时效。 原被告围绕诉讼请求及各自主张依法提交了证据，根据原被告的举证质证意见，本院认定事实如下：2008年6月9日，中房集团淄博市城市建设综合开发公司沂源分公司与原告沂源县盛源建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，沂源县盛源建筑工程有限公司承包东苑小区K地段5、6、7、8号住宅楼的建设，合同价款为2518800元，并约定了双方的其他权利义务，合同由协议书、通用条款、专用条款和附表组成。其中附表三为房屋建筑工程质量保修书，约定质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透为5年；装修工程为2年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4、质量保修完成后，由发包人组织验收。合同同时约定了其他权利义务。合同签订后，原告沂源县盛源建筑工程有限公司将合同中约定的5号住宅楼即案涉翡翠芳邻1号住宅楼交由被告***实际施工，施工过程中，除中房集团淄博市城市建设综合开发公司沂源分公司供应的材料外，其余材料由被告***负责供应，被告***从原告处领取案涉工程款，原告按照工程款的数额比例收取管理费。 案涉工程建设完毕后，经相关部门验收合格投入市场出售给相关业主，自2017年开始，该楼业主发现案涉房屋出现质量问题，开始与开发商中房集团淄博市城市建设综合开发公司沂源分公司进行协商处理。因该事件社会影响较大，为妥善化解矛盾纠纷，在相关主管部门的主持下，开发商与业主协商对案涉房屋质量问题进行了委托鉴定，2017年6月22日，山东建大工程鉴定加固研究院于2017年6月22日出具鉴定报告认定：1、该工程实测构件的混凝土强度推定值部分不满足原设计要求。2、该工程实测柱梁的纵筋数量满足设计要求，柱梁的箍筋和楼板的钢筋间距部分不满足规范要求。3、该工程实测砌体砖强度推定等级满足原设计要求。4、该工程实测楼板挠度部分不满足规范要求。5、该工程实测15-J轴测点倾斜率超出规范要求，其他测点倾斜率未超出规范要求。根据现场调查，15-J轴测点周围墙体未发现明显裂缝，推断倾斜过大的原因主要是施工偏差造成的。6、该工程砌体裂缝产生的主要原因可能有：（1）地基不均匀沉降；（2）温度变化；（3）砖砌体与混凝土材料收缩变形不一致。楼板过大的挠度变形和裂缝产生的主要原因可能有：（1）施工时楼板支承系统刚度不足、变形；（2）施工期间，拆模后，施工活荷载较大，或拆模过早引起了楼板的下挠和开裂；（3）混凝土硬化过程中的收缩变形而引起的收缩裂缝，尤其线管附近，截面削弱，易于开裂。7、该工程存在的问题应采取处理措施。原告沂源县盛源建筑工程有限公司为此支付山东建大工程鉴定加固研究院鉴定费用40000元。 鉴定报告出具后，在相关主管部门的主持下，开发商中房集团淄博市城市建设综合开发公司沂源分公司与案涉楼房10户业主达成处理方案，开发商对案涉房屋进行回收。2017年12月4日，开发商与业主分别签订了房屋回购协议，回收价格共计17190000元。 2018年4月3日，原告沂源县盛源建筑工程有限公司（甲方）与山东建固特种专业工程有限公司（乙方）签订合同书一份，合同约定，甲方委托乙方负责翡翠芳邻1号主体加固的施工，工程内容为：1号楼楼板混凝土置换、楼板粘贴碳纤维补强、砖砌体钢筋网加固、混凝土墙体板强加固。工程合同造价2800000元，付款方式，合同签订后约定进场日期，甲方支付合同价款的40%为预付款；工程完成70%时，付至合同价款的60%，工程完成时付至合同价款的95%；余款为质保金。工程款以现金或转账支票或银行汇票等方式支付给乙方，质保期（一年）满后七个日历日之内无息付清工程质保金，合同终止。合同同时约定了其他权利义务。2018年5月7日至2020年1月23日，原告沂源县盛源建筑工程有限公司通过银行转账和承兑汇票的方式支付山东建固特种专业工程有限公司加固费用1350000元。 2018年4月，原告沂源县盛源建筑工程有限公司与***签订施工协议书，约定***承包案涉住宅楼的维修改造、门窗、屋面防水、水电暖安装、涂料等装修工程，合同总价款800000元，工程结算按照双方签证的资料和结算办法结算，材料执行双方签订的资料，工程款拨付按照形象进度拨付，工程竣工验收合格付至50%，余款2年内付清。 案涉楼房加固和装修完毕后，2018年12月12日，中房集团淄博市城市建设综合开发公司沂源分公司（甲方）与沂源盛世房产经纪有限公司（乙方）签订销售协议书，约定对案涉房源进行销售，合同值为人民币12000000元，乙方应保证于2018年12月31日前向甲方支付8000000元，剩余款项2019年5月30日前全部付清。2018年12月31日，如购房客户首付未交清或贷款未放，由乙方先行垫付至该户的合同款交清，待甲方收齐该户的房款后，甲方保证30日内将乙方对该户垫付款退还乙方。2018年12月11日至2019年3月11日期间，案涉楼房重新出售给新业主，10份合同总价款为12000000元。 2019年，中房集团（淄博）城建开发股份有限公司（甲方）、淄博大源城建开发有限公司（乙方）和沂源县盛源建筑工程有限公司（丙方）签订翡翠芳邻损失分担处理协议，内容为：鉴于翡翠芳邻1#楼工程由于质量出现问题引发业主群体上访，经鉴定工程存在质量缺陷，为平息该事件，经住建局主持协调，中房集团、大源城建、盛源建筑公司与业主协商确定将该栋楼整体回购，加固后另行出售，由此造成损失5569832元（不含丙方加固费用），现三方对该损失的负担以及其他遗留问题达成本协议。一、损失承担，根据《淄博市住房和城乡建设局关于房屋建筑工程质量投诉处理办法的通知》第十六条规定：因施工单位原因造成质量缺陷的，由施工单位负责维修并承担经济责任，甲方和乙方考虑与丙方多年的合作之谊，三方同意由施工单位丙方承担70%，剩余30%由甲方和乙方共同承担，具体负担数额计算如下：丙方（盛源建工）负担数额5569832×70%=3898882元，甲方和乙方（中房、大源城建开发有限公司）共同负担金额5569832×30%=1670950元。二、损失支付方式，因上述楼房回购款已由甲方支付，造成损失部分本应由丙方直接支付给甲方，考虑到丙方的实际困难，丙方承担的损失可在以往在甲方或乙方所承接的工程尾款和质保金折抵，三方商定折抵期限为三年，甲方及乙方应尽量考虑丙方承揽相应的工程施工；若三年内丙方未承接甲方或乙方的工程项目，则由丙方用现汇方式向甲方付清余款。三、甲方和乙方之间的损失负担问题以及账目处理按照项目两方的合作开发协议约定执行。 以上事实，由原告提供的建设工程施工合同、付款凭证、施工协议书、分担处理协议、翡翠芳邻加固付款凭证、鉴定报告、编审报告、主体加固工程合同书，被告提供的证人证言，本院调取的建筑工程施工许可证、竣工验收备案表、竣工报告工程质量监督登记表、房屋回购协议、销售协议书、二手房买卖合同等证据及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为，被告***虽然系案涉工程的实际施工人，但并未参与开发商与原告关于案涉楼房总承包合同的磋商和订立，故原被告之间应属于转包合同关系，不属于借用资质的情况。原被告系转包合同的合同主体，原告将其承包的工程非法转包给没有施工资质的被告***，双方之间的转包合同属于无效合同。建设工程合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失。但应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。被告提出的原告主体资格不适格的主张于法无据，本院不予采信。 关于被告***是否有过错。本案中，原告提交的鉴定报告认定：该工程实测构件的混凝土强度推定值部分不满足原设计要求、柱梁的箍筋和楼板的钢筋间距部分不满足规范要求、该工程实测15-J轴测点倾斜率超出规范要求，倾斜过大的原因主要是施工偏差造成的。通过被告的庭审陈述，被告负责具体的实际施工及混凝土的搅拌，故被告***对于该工程混凝土强度推定值部分不满足原设计要求、柱梁的箍筋和楼板的钢筋间距部分不满足规范和15-J轴测点倾斜率超出规范要求存在过错。同时，该鉴定报告推断，该工程砌体裂缝产生的主要原因可能有：（1）地基不均匀沉降；（2）温度变化；（3）砖砌体与混凝土材料收缩变形不一致。故工程砌体裂缝的原因有三种可能，不能直接得出系被告施工原因造成，故通过该推断不能认定被告***对于工程砌体的裂缝存在过错。该鉴定意见推断楼板过大的挠度变形和裂缝产生的主要原因可能有：（1）施工时楼板支承系统刚度不足、变形；（2）施工期间，拆模后，施工活荷载较大，或拆模过早引起了楼板的下挠和开裂；（3）混凝土硬化过程中的收缩变形而引起的收缩裂缝，尤其线管附近，截面削弱，易于开裂。存在三种可能，但这第三种可能均为被告***施工的过错，故被告***应对楼板挠度过大的变形和裂缝承担过错责任。被告虽然对该鉴定报告提出异议，但该鉴定报告系在主管部门、业主等多方主体参与和监督下由专业机构出具，能够证明案涉房屋确实存在质量问题，且案涉楼房已经根据鉴定意见书进行了加固，不具备重新鉴定的客观条件，被告亦未提供反驳证据，故对该鉴定意见书的证明力，本院予以采信。 关于原告主张的损失，原告主张的损失主要包括四项，包括主体加固费用、装修损失、差价损失和鉴定损失。 首先，关于主体加固费用，该费用系质量问题产生的直接损失，应由被告根据自己的过错承担相应的责任。原告沂源县盛源建筑工程有限公司与山东建固特种专业工程有限公司签订的主体加固合同总价款为2800000元，但，2018年5月7日至2020年1月23日，原告仅支付加固费用1350000元，且原被告未提供证据证实原告与山东建固特种专业工程有限公司就加固费用进行了结算，故本院仅对原告该部分实际支付的费用予以认定，对于未实际支付的费用，原告可待实际支付后另行主张。 其次，关于装修损失，该损失系因主体加固产生的，是附加在主体加固上的直接损失，亦应由被告根据自己的过错承担相应的责任。关于费用数额，原告与***签订的合同总价款为800000元，原告提供了编审报告证明，2021年2月22日，山东新博泰项目管理有限公司作出鲁新博泰审沂[2021]229号编审报告，认定该装修工程审定工程造价为710868.25元，但该编审报告系原告自己委托编审，不能充分证明原告的装修损失数额，原告庭审过程中提交了付款凭证，故本院根据付款凭证仅对实际支付的价款予以认定，未实际支付的费用，原告可待实际支付后另行主张。2018年9月22日至2021年3月，***、***、***代***和***本人收取的工程款共计251000元，有转账凭证、公司批单、收到条等证据证实，本院予以认定。2018年9月13日，沂源恒通新型建筑砖有限公司收取的2590元，有路面砖发票、收条和银行转账凭证予以证实，本院予以认定；2018年9月20日，淄博耀祥机电物资有限公司收取的4988元，有发票和转账凭证予以证实，本院予以认定；2019年6月5日，原告支付燃气公司燃气管道改造费10000元，有发票和银行付款凭证予以证实，本院予以认定；2020年1月14日淄博君旺金属制品有限公司收取的护栏、栏杆、楼梯付款14941.45元和2019年1月22日沂源县南麻富新综合商店防盗门款13900元,有发票予以证实，本院予以认定；2020年1月14日，***收取防水工程款19348元，有收到条予以证实，本院予以认定，以上共计65767.45元。2018年11月2日和2019年1月21日，沂源大玺物业有限公司收取的水费2900元、电费14100元、物业费4500元、电表220元，虽有收据和转账凭证予以证实，但与案涉工程装修没有直接的因果关系，且票据开具的名称并非原告，本院不予支持；2019年4月15日，涉案楼房新业主***收到的石膏板找平费3000元，虽有收到条予以证实，但与案涉楼房装修没有直接的因果关系，本院不予支持；2019年10月21日，***收取的涂料款2000元，收到条载明的系翡翠芳邻4号楼西单元西户涂料人工费、材料费，与案涉楼房装修没有关系，本院不予支持；2021年1月14日，新住户收取的暖气维修补偿金10000元，该款项与案涉工程装修没有直接的因果关系，本院不予支持；2019年1月2日，沂源县金鑫五金店支付收取的电线电缆材料款6020元，虽有发票予以证实，但不能看出与案涉楼房装修具有关联性，本院不予支持。综上，本院共计认定装修费用316767.45元。 再次，关于差价损失和鉴定费用，原告与开发商达成的回购和出售差价损失，系开发商与当时业主处理矛盾时选择采取措施的不同产生，并非因案涉楼房不合格产生的必要损失，故对于原告主张的该部分损失，本院不予支持；鉴定费系当时与业主进行协商时产生的费用，亦非必要损失，故对该两项费用本院不予支持。 关于原告损失和被告过错之间的因果关系。根据鉴定意见书，出现质量问题有混凝土强度部分不满足原设计要求、楼板挠度变形和裂缝、柱梁的箍筋和楼板的钢筋间距部分不满足规范要求、轴点倾斜过大系被告施工过错造成，其他质量问题不能证明系被告的施工过错造成，故原告的损失并非全部因被告的施工过错产生，且原告将案涉工程转包给不具有施工资质的被告施工，自身也存在转包和管理的过错。根据原被告对于案涉质量问题的过错程度，本院认定被告***对原告的损失承担50%的赔偿责任。综上所述，被告应对原告主体加固费1350000元和装修费用316767.45元，共计1666767.45元的50%，计款833383.73元对原告承担赔偿责任。原告其他未支付的加固费和装修费可待实际支付后再另行主张。案涉工程自2018年起发现出现质量问题开始进行加固处理，原告自2018年至2020年一直不间断支付相关加固费用，故被告提出的原告的诉讼请求超过诉讼时效的主张，没有事实和法律依据，本院不予彩信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告沂源县盛源建筑工程有限公司经济损失833383.73元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53800元，由原告沂源县盛源建筑工程有限公司承担46328元，由被告***承担7472元，保全费5000元，由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年十一月二日 书记员***