新疆宇飞龙土石方工程有限责任公司与江苏茂盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）新01民终3823号

上诉人新疆宇飞龙土石方工程有限责任公司（以下简称宇飞龙工程公司）因与被上诉人江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛建设集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月21日开庭进行了审理。上诉人宇飞龙工程公司的法定代表人于飞龙及其委托诉讼代理人李海军，被上诉人茂盛建设集团公司的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇飞龙工程公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判茂盛建设集团公司向我公司支付工程款725629.78元，及保全费5000元。事实和理由：一审法院认定的部分事实错误。一审判决对合同外的8张票据的真实性予以确认，但未予支持该部分工程款不符合常理，没有法律依据，也不符合实际情况，结算时该8张收据被茂盛建设集团公司工作人员拿走，故未能计入结算单中，该笔工程款应当得到支持。我公司在诉讼中为防止茂盛建设集团公司不履行判决，向一审法院提交了保全申请，并缴纳保全费用5,000元，一审判决对保全费未予处理错误。

茂盛建设集团公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方于2019年11月6日形成的结算单对所有工程款进行了核算。宇飞龙工程公司没有提供相应证据证实存在所谓的合同外部分，其提交的票据的形成时间是在双方结算之前，如果有合同外的金额，不应该没有进行总结算。保全费的问题，宇飞龙工程公司在一审期间没有举证。

宇飞龙工程公司向一审法院起诉请求：1.判令茂盛建设集团公司支付工程款925,629.78元；2.判令茂盛建设集团公司支付违约金200,000元；3.判令茂盛建设集团公司承担诉讼费、邮寄费；后宇飞龙工程公司变更诉讼请求为：1.判令茂盛建设集团公司支付工程款725,629.78元；2.判令茂盛建设集团公司支付违约金200,000元；3.判令茂盛建设集团公司承担诉讼费、保全费、邮寄费等；

一审法院认定事实：2017年12月20日，宇飞龙工程公司与茂盛建设集团公司签订《土石方工程施工合同》一份，合同约定：茂盛建设集团公司为甲方（发包方），宇飞龙工程公司为乙方（承包方）。工程名称为乌鲁木齐市“水进城”项目大寨闸工程，工程地点在百商百乐园小区后门和平渠，工程范围：本图纸标段内土石方挖运（珠江路左右）。工程单价土方每立方42元（不含税），免爆石方每立方40元（不含税，不含运输）。工程价款结算：（一）本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：本合同工程量最终双方按实结算，如甲方提供的图纸和说明与实际不符，按实际签证结算。（二）工程价款结算与拨付办法：每完成一万立方米支付一次进度款，工程完工后甲方暂扣35％的工程款，2017年年底全部结清本工程款。乙方责任：1.乙方根据甲方提供的施工图纸和地质勘查资料编制施工方案，并经甲方同意后施工。2.乙方应按照编制的施工方案严格组织施工。3.乙方应制定安全措施，加强对现场施工人员的安全教育，如发生事故应由责任方负责。4.乙方应合理组织施工和机械车辆调配，保证工程按期完成。本合同自双方盖章签字后生效，合同履行完毕后自行无效，如有一方发生违约，则赔偿对方20万元违约金。在合同履行中，茂盛建设集团公司出具结算单四份，1.2017年12月4日，内容为：三号湖挖运碎石，工程量4712方，单价42元，合计金额197，904元。2.2018年5月2日出具结算单，三#湖挖运土方4712方，单价42元，累计金额197，904元；1#2#挖运土方20704方，单价42元，累计金额869，568元；1#2#湖卵砌石拆除、运输。10166方，单价82，累计金额833，612元，合计1,901,084元。3.2018年12月5日出具结算单，合计金额609,603.78元（其中，东渠节点广场二土方开挖外运，工程量7000方，单价42元，累计金额294，000元未完工预结）。4.2019年7月7日出具结算清单，东渠节点广场二土方开挖外运，工程量281方，单价42元，累计金额11,802元。四份结算单合计金额2，522，489.78元。2019年5月8日，宇飞龙工程公司出具对账单，收到工程款1，980，000元。2019年11月6日，出具结算单，2017年至2019年土方工程款总金额2，522，489.78元，其中已付1，980，000元。2019年11月21日，宇飞龙工程公司收到茂盛建设集团公司支付的款项200，000元。茂盛建设集团公司尚欠宇飞龙工程公司工程款342，489.78元未支付。

一审法院认为，宇飞龙工程公司与茂盛建设集团公司自愿签订《土石方工程施工合同》，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应严格履行合同义务。本案中，宇飞龙工程公司履行了土石方挖运的合同义务，茂盛建设集团公司也对工程进行了结算，支付了工程款2，180，000元，尚欠宇飞龙工程公司工程款342，489.78元未支付。宇飞龙工程公司主张要求茂盛建设集团公司支付施工工程款725，629.78元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”结合双方2019年11月6日的结算单据，在宇飞龙工程公司所举证据8张收据为该结算前发生，为未结算外的工程款，不符合常理，不足以证明茂盛建设集团拖欠了结算外的工程款383，140元，一审法院不予采信。对茂盛建设集团公司提交证据，证明在2019年11月6日结算后，又支付工程款200，000元，宇飞龙工程公司认为属于都是合同外另加的项目，未举证证明，一审法院不予采信。对于茂盛建设集团公司欠工程款342，489.78元，茂盛建设集团应当支付。故对宇飞龙工程公司的该项诉讼请求一审法院予以部分支持，即茂盛建设集团公司尚欠宇飞龙工程公司工程款342，489.78元。宇飞龙工程公司要求茂盛建设集团公司支付违约金200，000元。根据双方合同约定“每完成一万立方米支付一次进度款，工程完工后甲方暂扣35％的工程款，2017年年底全部结清本工程工程款”，宇飞龙工程公司土石方挖运的工程施工从2017年10月1日起一直持续至2018年12月，超出了合同约定2017年底工程施工结算期限部分，双方没有约定。宇飞龙工程公司也未举证证明在2017年年底前茂盛建设集团未按每完成一万立方米，支付一次进度款的约定，构成合同违约。故宇飞龙工程公司主张茂盛建设集团公司违反合同约定支付工程款，没有合同依据，一审法院不予支持。茂盛建设集团公司反诉主张要求宇飞龙工程公司承担工程抢修垫付款10万元、承担损失费57.375万元。茂盛建设集团公司所举证据不足以证明，因宇飞龙工程公司在施工中挖断供水主管道。也未举证证明茂盛建设集团公司支付了抢修垫付款10万元并承担损失费57.375万元。故一审法院不予支持。判决：一、茂盛建设集团公司于本判决书生效之日起十日内支付宇飞龙工程公司工程款342，489.78元；二、驳回宇飞龙工程公司要求茂盛建设集团公司支付违约金200，000元的诉讼请求；三、驳回茂盛建设集团公司要求宇飞龙工程公司承担工程抢修垫付款100，000元的诉讼请求；四、驳回茂盛建设集团公司要求宇飞龙工程公司承担损失费573，750元的诉讼请求。

本院认为，一、关于工程款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。本案中争议的问题在于宇飞龙工程公司主张8张金额总计383,140元的收据反映的系合同外工程价款，并未包含在双方于2018年11月9日形成的结算单中，但茂盛建设集团公司对该主张不予认可，对此本院认为，宇飞龙工程公司主张的8张收据均形成于2018年11月9日双方结算之前，宇飞龙工程公司上诉称结算时该8张收据被茂盛建设集团公司工作人员拿走，故未能计入结算单中，茂盛建设集团公司对此不予认可，宇飞龙工程公司也未能提供充分有效的证据加以证实，且也未在结算单上将此情况标明或者备注，而根据结算单的内容，应当认定结算金额已经涵盖了双方之间2017年至2019年期间的全部工程款项，宇飞龙工程公司未能提供充分有效的证据证实结算单确定的结算金额存在遗漏，未包含合同外工程价款，故本院对宇飞龙工程公司该项上诉理由不予采信，一审判决认定正确，本院予以维持。 二、关于保全费的问题。宇飞龙工程公司作为保全措施申请人，应向人民法院缴纳相应保全费用，如认为系因茂盛建设集团公司的原因导致其缴纳该笔费用，则该笔保全费用系宇飞龙工程公司的损失，宇飞龙工程公司主张茂盛建设集团公司承担该笔费用，应当提出明确具体的诉讼请求，并缴纳相应的诉讼费用，人民法院应对此予以处理。本案中，宇飞龙工程公司在一审中实际并未就保全费的承担问题提出明确的诉讼请求，其变更诉讼请求系基于对所主张工程款数额的变更，其所缴纳的诉讼费用中实际并不包含保全费5000元诉讼请求所对应的诉讼费用，一审判决对宇飞龙工程公司该项诉讼请求未予处理并无不当。宇飞龙工程公司虽在其上诉事实和理由部分写明一审判决未予处理保全费问题错误，但在上诉请求中也未针对保全费的提出明确请求，也未针对保全费数额缴纳相应上诉费用，视为其上诉标的中并不包含保全费数额，宇飞龙工程公司在上诉事实与理由部分主张保全费不属于法院二审审理范围，故本院对此不予采信。宇飞龙工程公司可另行主张。 综上所述，宇飞龙工程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇飞龙工程公司提交：1.2019年3月28日、2019年5月7日、2019年12月17日的录音三份，证明茂盛建设集团公司认可还有38万余元的票据没有进行结算；2.保全费票据，证明宇飞龙工程公司因本案保全支付的费用。茂盛建设集团公司质证认为：1．三份录音中都是宇飞龙工程公司提到38万元的事情，我方并没有对此表示认可，对该录音证据的真实性、合法性及关联性均不认可；2．对保全费票据的真实性、合法性及关联性均认可。因录音资料中的通话人系案外人，茂盛建设集团公司对该证据的真实性不予认可，本院对录音资料的真实性无法确认，且通过内容也无法反映出茂盛建设集团公司认可还有38万余元的票据未进行结算，故本院对录音证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院对保全费票据的真实性、合法性及关联性均予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，宇飞龙工程公司在一审中未明确提出由茂盛建设集团公司承担保全费5,000元的诉讼请求，仅提出茂盛建设集团公司承担保全费、邮寄费及诉讼费等。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,047.1元（新疆宇飞龙土石方工程有限责任公司已预交），由新疆宇飞龙土石方工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　卫　杨 审判员　焦　玉 审判员　姚　雷

书记员　耿颖硕