盖璞（国际商标）公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书

中华人民共和国北京市高级人民法院 行政判决书 （2015）高行（知）终字第3859号 上诉人（原审原告）盖璞（国际商标）公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山县二福尔松街。 法定代表人***，副总裁。 委托代理人***，北京市正见永申律师事务所律师。 委托代理人***，北京市正见永申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人***，主任。 委托代理人***。 原审第三人北京易普斯咨询有限责任公司，住所地中华人民共和国海淀区北太平庄路25号北京豪威大厦518室。 法定代表人***。 上诉人盖璞（国际商标）公司（简称盖璞公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9099号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月5日，上诉人盖璞公司的委托代理人***、***到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明： 被异议商标为第9309935号“EAP及图”商标（详见附图），由北京易普斯咨询有限责任公司（简称易普斯公司）于2011年4月7日提出注册申请，指定使用在第28类的游戏机、玩具、棋、运动球类、健美器、体育活动器械、护膝（运动用品）、圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）、钓具、扑克牌等商品上。 引证商标一为第2020558号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于1998年5月11日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第28类的玩具、填充动物玩具、玩具娃娃、棒球、垒球、儿童玩具手枪等商品上。该商标目前尚在专用期限内。 引证商标二为第9160079号“GAP”商标（详见附图），由盖璞公司于2011年3月1日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第28类的长毛绒玩具、游戏弹子、体育活动器械、儿童沐浴玩具、保护垫（运动服部件）、非与外接显示屏或监视器连用的游戏机等商品上。该商标目前尚在专用期限内。 引证商标三为第6248068号“GAPKIDS”商标（详见附图），由盖璞公司于2007年8月29日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第28类的填充动物玩具、玩具娃娃、运动球类、儿童游戏用四轮运货车（玩具）、圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）等商品上。该商标目前尚在专用期限内。 被异议商标被初步审定公告后，盖璞公司提出了异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出（2013）商标异字第16232号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。 盖璞公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2014年3月25日作出商评字（2014）第044422号《关于第9309935号“EAP及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标“GAPKIDS”、“GAP”在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差异，故被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。 盖璞公司不服被诉裁定，向法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。 北京市第一中级人民法院认为： 被异议商标指定使用商品与三引证商标核定使用商品构成类似或相同商品。被异议商标由英文字母EAP组成，与三引证商标的显著识别部分差异较大，均未构成近似商标，故被诉裁定关于被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条所指情形的认定正确，应予支持。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盖璞（国际商标）公司的诉讼请求。 盖璞公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 商标评审委员会、易普斯公司服从原审判决。 经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、申请商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年5月1日前依据2001年修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。 2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于盖璞公司对被异议商标指定使用的商品类别与引证商标一、二、三核定使用的商品类别构成相同或类似不持异议，本院经审查，对此予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标由英文字母EAP图形组成，其中首字母和图形经过艺术设计后，在视觉效果上与引证商标一、二、三相比具有一定的区别性，故被异议商标与引证商标一、二、三的显著识别部分差异较大，均未构成近似商标，故盖璞公司有关被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，盖璞公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由盖璞（国际商标）公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长***代理审判员***代理审判员*** 二〇一六年一月二十八日 书记员***书记员张倪