国家工商行政管理总局商标评审委员会与哈尔滨中大型材科技股份有限公司其他二审行政裁定书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2015）高行（知）终字第4198号 上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人***，主任。 委托代理人***。 被上诉人（原审原告）哈尔滨中大型材科技股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨开发区迎宾路集中区崂山路**。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，男，1962年3月15日出生。 委托代理人***，男，1989年3月8日出生。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5433号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明： 申请商标为第10670109号“中大寒窗型材ZHONGDAHARDYPROFILES”商标（详见附图），由哈尔滨中大型材科技股份有限公司（简称中大公司）于2012年3月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第19类：建筑用塑料管、建筑用非金属框架、非金属窗等。 引证商标为第886166号“大中DAZHONG及图”商标（详见附图），由中大工业集团于1994年10月24日申请注册，核定使用的商品为第19类：半成品木材、土沙石、石料、灰泥等，商标专用期限至2016年10月20日。 2013年1月9日，商标局以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。 中大公司不服商标局的决定，向商标评审委员会申请复审，其主要复审理由为：申请商标与引证商标区别明显，未构成近似商标，在实际使用中也未引起消费者混淆误认，故请求对申请商标予以初步审定。 商标评审委员会于2014年3月24日作出商评字（2014）第19289号《关于第10670109号“中大寒窗型材ZHONGDAHARDYPROFILES”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标显著识别部分与引证商标文字构成相同，排列顺序不同，使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。中大公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。 原审诉讼中，中大公司表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。 北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标均包含“大”、“中”两字，但二者在构成要素、呼叫、含义、整体视觉效果等方面差异较大，二者未构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。被诉决定认定事实和适用法律错误。北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。 商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：申请商标显著识别部分与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 中大公司服从原审判决。 经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定书、当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为： 根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，商标评审委员会于2014年3月24日依据2001年修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。 《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，中大公司认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。申请商标是由“中大寒窗型材ZHONGDAHARDYPROFILES”及图构成，引证商标是由“大中DAZHONG”及图构成，虽二者均包含“大”、“中”两字，但二者在构成要素、呼叫、含义、整体视觉效果等方面差异较大，未构成近似商标，共同使用在类似商品上亦不会导致相关公众的混淆误认。综上，申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成近似商标的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。 综上，商标评审委员的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长***代理审判员***代理审判员*** 二〇一五年十二月十四日 书记员***书记员***