民生人寿保险股份有限公司、微软（中国）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 ◊2021◊最高法知民终1873号 上诉人（原审原告）：民生人寿保险股份有限公司。住所地：北京市朝阳区东三环北路38号院2号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘娟娟，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，德恒上海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：微软（中国）有限公司。住所地：北京市海淀区丹棱街5号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海瀚元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海瀚元律师事务所律师。 上诉人民生人寿保险股份有限公司（以下简称民生保险公司）因与被上诉人微软（中国）有限公司（以下简称微软中国公司）确认不侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2021年6月23日作出的（2020）京73民初935号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年12月20日对本案进行了询问，上诉人民生保险公司的委托诉讼代理人**，被上诉人微软中国公司的委托诉讼代理人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 民生保险公司上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。事实和理由：原审裁定认定事实不清，适用法律错误。（一）原审裁定未就本案关键事实即微软中国公司的侵权警告行为作出认定。微软中国公司向民生保险公司发送的多份邮件及律师函中，包含诸多警告、胁迫性言论，明确提出民生保险公司构成著作权侵权行为并要求民生保险公司接受千万级别的全新补充采购方案，属于对民生保险公司的侵权警告行为。原审裁定仅依据***道商务咨询（上海）有限公司北京分公司发送的邮件对履约核查行为进行认定，遗漏关键事实。（二）原审裁定认定本案争议问题属于仲裁事项，属于认定事实错误。本案争议问题是独立于《微软商业和服务协议》（以下简称服务协议）之外的新增事项，不受服务协议管辖条款的约束。服务协议中有明确的软件种类和数量限制，因服务协议产生的争议问题应当局限于该协议项下的采购量。微软中国公司提出希望民生保险公司补充采购数量和种类，已超出服务协议涵盖范围，不属于双方履约过程中引发的争议，故不应受服务协议中仲裁条款的约束。（三）民生保险公司在本案中起诉所针对的行为是微软中国公司的侵权警告行为。微软中国公司在在先仲裁中自认其主张履约核查的前提之一即为民生保险公司的员工数量远超过已购软件数量，履约核查只是其手段之一。因此，微软中国公司的一切通知、警告都是建立在其认为民生保险公司存在超范围使用未授权软件的行为基础上。因此，民生保险公司在本案中起诉所针对的并非微软中国公司“通知履约核查”的单一行为，而是夹杂在连续的通知和函件中、隐含在“履约核查条款”的启动条件中、包含在不合理的全新采购方案中的侵权警告行为。（四）原审裁定认定服务协议仲裁条款有效，缺乏依据。在民生保险公司与微软中国公司于中国国际经济贸易委员会进行的在先仲裁案件中，民生保险公司明确主张双方签订的服务协议整体未成立和生效，在先仲裁尚未裁决。在此前提下，原审裁定直接认定服务协议中的仲裁条款有效，缺乏依据，且会不合理地对民生保险公司及其他案外第三人的在先仲裁案件造成影响。（五）本案不应适用仲裁条款。微软中国公司发送给民生保险公司的邮件和律师函中，均明确提出其可能采取诉讼手段，这与服务协议中仲裁条款的约定相互矛盾。如果微软中国公司可以就民生保险公司使用软件的行为提起侵权诉讼，则民生保险公司亦可以对自身使用软件的行为提起确认不侵权诉讼，此也系民生保险公司结束自身不安状态的唯一救济途径。 微软中国公司辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实和理由：双方当事人签订的服务协议中的仲裁条款合法有效，微软中国公司已依据仲裁条款启动仲裁程序，本案双方争议属于仲裁事项，人民法院无管辖权，民生保险公司的上诉请求应予驳回。 民生保险公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年9月21日立案受理，民生保险公司起诉请求：1.确认民生保险公司不存在侵害微软中国公司计算机软件著作权的行为；2.判令微软中国公司支付民生保险公司合理费用10万元。 原审法院认定事实：2013年12月12日，双方当事人签订服务协议，第7条约定：履约核查。a.履约核查的权利。客户必须保留有关自身及关联公司使用或分发产品的记录。微软有权核查客户及管理新公司是否遵守了产品的许可条款，费用由微软承担。b.核查程序与限制。微软如果要核查履约情况，会至少提前三十天通知客户。微软将聘用受保密义务约束的独立审计人员。核查工作应于客户正常经营时间进行且不可过度干扰客户的日常运营。客户必须立即为独立审计人员提供其为开展核查而合理请求的所有信息，包括提供运行产品的系统的访问权限以及客户托管、分许可或者分销给第三方的产品的许可证明。或者，微软可能会要求客户完成与客户及其任何关联公司使用或者分销的产品有关的微软自我审计程序。c.违约赔偿。如果通过核查或自我审核发现存在未经许可的使用情况或者分发，则客户必须在三十天内订购足够数量的使用或者分发许可。第12条约定：e.争议的解决。中华人民共和国。由本协议（包括任何包含这些条款的补充协议或服务说明）引起或与其有关的任何争议，包括有关其存在、有效性或终止的任何问题，将提交至位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会依照申请仲裁时有效的规定进行有约束力的仲裁。 2019年2月25日，***道商务咨询（上海）有限公司北京分公司向民生保险公司发送电子邮件：依据贵司与微软中国公司签署的服务协议中的履约条款，会公开、透明、公允地执行本次常规审阅项目，以期了解贵司微软软件的使用情况，帮助贵司梳理和优化软件资产管理配置。 2019年12月9日，微软中国公司就服务协议第7条履约核查条款的履行问题，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，中国国际经济贸易仲裁委员会于2020年2月25日受理该仲裁案。2020年8月9日，民生保险公司就上述仲裁案提交答辩意见。 原审法院认为，本案审理过程中，微软中国公司主张因当事人双方约定有仲裁条款解决本案纠纷，因此法院无管辖权。对其主张是否成立，需要审查：（一）双方仲裁条款是否有效；（二）本案争议问题是否属于仲裁事项。 （一）双方仲裁条款是否有效 民生保险公司和微软中国公司订立的服务协议系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。服务协议第12条规定的是解决双方合同争议的仲裁条款，此条款有明确的请求仲裁的意思表示，请求仲裁的事项范围为“本协议引起或与其有关的任何争议，包括有关其存在、有效性或终止的任何问题”，请求仲裁的机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第十六条规定的仲裁条款成立的条件，且无证据证明该条款存在仲裁法第十七条规定的三种情形。故该仲裁条款合法成立、具备效力，双方当事人对因服务协议引起的或者与服务协议有关的任何争议，均需通过仲裁方式解决。 （二）本案争议问题是否属于仲裁事项 根据查明事实，微软中国公司依据双方签订的服务协议第7条的约定，行使履约核查权利，委托第三方公司对民生保险公司执行审阅项目，双方由此引起纠纷，民生保险公司认为微软中国公司的行为构成侵权警告，由此提出确认不侵权之诉。由此可见，本案虽属确认不侵权之诉，但追其来源，仍是由服务协议第7条履约核查条款所引起，而所谓“侵权行为”亦涉及对于微软软件未经许可的使用或者分发，也属民生保险公司是否履约的问题。故本案争议的焦点涵盖于服务协议范围之内，是由双方履行合同过程中引发的纠纷。因此，按照服务协议第12条的约定，本案的争议问题属于仲裁事项，应当通过仲裁方式解决。 原审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第二款第（三）**规定，裁定：驳回民生保险公司的起诉。 本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： （一）关于双方之间邮件、函件等交流的情况 双方当事人在二审审理期间均认可，2019年2月25日***道商务咨询（上海）有限公司北京分公司向民生保险公司发送电子邮件，不属于侵权警告行为。民生保险公司表示，其主张的侵权警告行为为2019年3月7日、4月8日微软中国公司工作人员向民生保险公司工作人员发送的两份邮件，以及2019年10月30日由上海瀚元律师事务所受微软中国公司委托向民生保险公司发送的律师函。其中，2019年3月7日邮件记载：“贵司在完成正版化采购前，合规审计项目流程不会终止”。2019年4月8日邮件记载：“贵司软件持有量与实际使用相差太大，存在版权风险......我们将不排除升级至微软法律部受理”。2019年10月30日律师函中记载：“微软中国公司经初步调查，发现贵司的微软软件采购记录与实际使用情况存在较大差距。就题述事宜，微软中国公司自2019年1月2日起曾向贵司发函，要求对贵司及贵司关联公司进行履约核查，在未得到贵司任何实质性回复后，微软中国公司又分别于2019年2月21日及5月29日向贵司发函，再次要求贵司予以配合履约核查并提示违约及侵权可能造成的法律风险......贵司与微软中国公司签署一系列协议依法成立、合法有效，贵司有义务遵守相关协议约定，否则贵司需要就此承担违约责任。此外，未经著作权人授权许可而安装或使用著作权人计算机软件的行为违反了《中华人民共和国著作权法》《计算机软件保护条例》等法律法规，侵害了软件著作权人的合法权益，构成著作权侵权行为，按照中国法律法规的有关规定，软件著作权人有权向有关行政主管部门投诉，要求对上述侵权行为进行查处，亦可向中国人民法院起诉追究侵权人的侵权责任......提请贵司对题述事宜予以高度关注并提供协助......否则，微软中国公司将不得不采取一切必要的法律手段”。 微软中国公司表示，上述电子邮件及律师函，均系基于履约核查行为进行的沟通，并非侵权警告。 民生保险公司于2020年8月6日向微软中国公司出具复函一份，记载：“自2019年上半年起，民生保险公司频繁接到贵方发函或邮件，主张我方存在未经授权使用贵方即微软相关软件而侵犯贵方计算机软件著作权风险......为消除不确定状态、节约双方时间成本，我方希望贵方正确使用法律救济、尽快就贵方主张向我方提供有效事实证据，避免不恰当地施压正常商业谈判，以保留将来双方正常合作的可能性”。民生保险公司主张于2020年8月11日寄出该复函，微软中国公司于2020年8月12日签收。微软中国公司对该复函的真实性没有异议。 （二）关于微软中国公司申请仲裁的相关事项 微软中国公司于2019年12月9日向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，请求事项为：1.民生保险公司接受并配合微软中国公司按照服务协议第7条聘请的独立审计人员对民生保险公司及其关联公司进行的履约核查。2.民生保险公司按照服务协议第7.c条向微软中国公司支付全部未获许可使用软件的许可费（具体金额将根据履约核查的结果予以明确；为避免疑义，无论履约核查是否实际进行，微软中国公司均保留明确该项请求金额的权利）。3.民生保险公司承担微软中国公司因提起本案仲裁支出的全部实际费用，包括但不限于律师费、核查费、差旅费、公证费等。4.民生保险公司承担本案全部仲裁费。二审审理期间，双方均认可该仲裁审查正在进行，尚未作出仲裁裁决。 （三）关于服务协议约定的有关内容 服务协议第1条约定，“产品”指产品列表中规定的所有产品，如所有软件、在线服务和其他基于网络的服务，包括预发布版本或测试版本。可根据计划获得产品，并且因地区而异。“产品列表”指微软在http://www.microsoft.com/licensing/contracts或后续网站上不时发布的声明。产品列表包括获取或使用这些产品许可的特定条件或限制。第2条使用权利、所有权、权利与限制中a.产品。除非补充协议另有规定，否则客户使用任何产品，应受每款产品和特定版本的产品使用权利约束，还应受适用的补充协议条款约束。 二审审理期间，民生保险公司主张服务协议没有民生保险公司的签章，仅通过电子确认方式签订，存在瑕疵，该服务协议及所包含的仲裁条款均未成立、未生效，并提出该抗辩意见已在仲裁程序中提出。 本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点问题是：民生保险公司的起诉是否符合人民法院民事诉讼的受理条件。 本案系确认不侵权纠纷，属于民事诉讼，故应满足《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）（以下简称民事诉讼法）第一百二十二条规定的起诉要件。同时，确认不侵害计算机软件著作权纠纷属于确认不侵害知识产权纠纷这一民事案由的下级案由，故可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯专利权纠纷解释）中对于同级案由的确认不侵害专利权纠纷之诉的法定构成要件进行审查。 （一）本案是否满足民事诉讼法第一百二十二条的规定 民事诉讼法第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。” 本案中，双方当事人对于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围存在争议。微软中国公司认为双方当事人签订的服务协议中对于争议解决方式约定为仲裁方式，故本案不属于人民法院受案范围。民生保险公司主张本案争议问题已超出上述服务协议约束范围，并主张该服务协议未成立且已在仲裁部门提出相应抗辩，故民生保险公司有权通过诉讼方式解决争议。对此，本院具体分析如下。 1.关于服务协议中仲裁条款的效力问题 《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中服务协议签订时间在民法典实施前，故应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定对仲裁条款的效力进行认定。 首先，仲裁条款具有独立性，合同中的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项单独协议。根据合同法第五十七条的规定，仲裁条款的效力不受主合同效力的影响。因此，民生保险公司以服务协议未成立且未生效为由抗辩仲裁条款无效，缺乏法律依据。其次，仲裁法第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”服务协议中的仲裁条款并不存在不符合上述有关仲裁协议有效要件的规定或具有导致仲裁协议无效的情形，故原审裁定认定服务协议中的仲裁条款有效，并无不当。第三，仲裁法第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”根据上述法律规定，人民法院对于仲裁协议的效力有权作出认定。 因此，原审裁定对于仲裁条款效力的认定正确，且不违反法律规定，本院予以维持。民生保险公司关于原审法院越权认定仲裁条款效力的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 2.关于本案争议事项是否属于仲裁事项的问题 本案中，双方当事人就民生保险公司是否存在未经授权使用微软软件存在争议。微软中国公司主张其基于服务协议中的履约核查条款，有权对民生保险公司的软件使用情况进行核查，并基于核查结果确认民生保险公司是否存在超数量或版本标准使用软件的情形。民生保险公司则主张微软中国公司既然认为民生保险公司超范围使用软件，则超出部分显然不受原合同约束，故对于是否存在超范围使用软件的侵权确认亦不应适用原合同中的仲裁条款。 对此，本院认为，首先，民生保险公司曾采购并经授权使用微软中国公司的软件，双方签订了服务协议，就使用权利、保密性、侵权、履约核查、争议解决等事项进行了约定。根据服务协议约定，该协议所涵盖的产品包含在微软网站上发布的产品列表中规定的所有产品。微软中国公司认为民生保险公司违反双方关于已授权软件的数量及版本标准的约定，存在超范围使用软件的违约行为，要求进行履约核查，并依据仲裁条款进而提出仲裁申请。民生保险公司亦是基于其认为自身不存在超范围使用软件的情形故提起本案诉讼，要求确认不侵权。因此，双方争议事项仍是围绕双方关于软件买卖、授权、使用等的合同履行事项所产生的争议。民生保险公司主张本案争议事项与双方合同关系不存在关联性，与事实不符，本院不予支持。 其次，服务协议的仲裁条款中所约定的仲裁事项，包含由该协议引起或与其有关的任何争议，包括有关其存在、有效性或终止的任何问题，属于概括性约定。如前所述，本案争议事项是在双方合同履行过程中所引发的纠纷，与服务协议具有密切关联性，微软中国公司所主张的超范围使用软件行为具有侵权行为与违约行为的双重特性。因此，无论是基于侵权或基于违约所产生的争议，其解决方式均应受双方之间达成的有效仲裁条款的约束。 综上，本案系因双方履行合同引发的纠纷，根据双方签订的服务协议中解决争议的条款约定，本案争议事项应属于仲裁事项，在仲裁条款有效的情况下，应当通过仲裁方式解决。因此，一审法院裁定驳回民生保险公司的起诉，具有事实和法律依据。 （二）本案是否满足确认不侵害计算机软件著作权纠纷之诉的受理条件 确认不侵权之诉的目的在于当权利人警告相对方侵权但又怠于通过法定程序解决争议时，给予被警告人从法律关系不确定状态中解脱出来的救济途径。根据侵犯专利权纠纷解释第十八条的规定可知，确认不侵害专利权之诉的受理要件须以利害关系人受到警告、利害关系人书面催告权利人行使诉权、权利人经催告后怠于撤回警告或怠于依法启动纠纷解决程序为前提。作为确认不侵害知识产权之诉的一种，确认不侵害计算机软件著作权之诉可参照上述标准进行审查。 1.微软中国公司是否存在侵权警告 本案中，根据民生保险公司在立案过程中提交的证据可以初步证明，微软中国公司以履约核查为名，在向民生保险公司发送的邮件、律师函中，多次提及民生保险公司存在超范围授权、侵害其著作权的行为，故民生保险公司因微软中国公司的上述发送邮件、函件等行为认识到自身的权利可能处于不稳定的状态，微软中国公司的上述行为，应认定微软中国公司已经向民生保险公司明确提出侵权警告。 2.微软中国公司是否存在怠于启动纠纷解决程序的情形 参照侵犯专利权纠纷解释第十八条的规定，认定权利人怠于行使权利的要件包括两方面：一是，被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权，二是权利人未撤回警告或依法启动纠纷解决程序的期限是，自收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月。本案中，民生保险公司于2020年8月11日向微软中国公司以回复方式发送书面催告函，但微软中国公司于2019年12月9日已向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁，请求以仲裁方式对于民生保险公司是否存在超范围使用软件进行审查，中国国际经济贸易仲裁委员会于2020年2月25日受理该仲裁案。2020年8月9日，民生保险公司就上述仲裁案提交答辩意见。由上可知，微软中国公司所提出的仲裁申请，其目的依然在于解决双方就是否超范围使用软件问题所产生的争议，以结束民生保险公司的不安状态。因此，微软中国公司不存在怠于行使权利而使民生保险公司长期处于不安状态的情形。 综上，在微软中国公司已经就著作权侵权事宜提请仲裁裁决的情况下，民生保险公司可在仲裁裁决过程中，依据所认为的不侵权的事实和理由提出抗辩，由仲裁机构就民生保险公司是否构成侵权作出裁决。因此，民生保险公司就本案所提起起诉并不满足提起确认不侵权之诉的法定条件，就此而言，原审法院裁定驳回民生保险公司的起诉，亦具有事实和法律依据。 综上所述，民生保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年三月二十二日 法官助理　** 书 记 员　** ⼀⼂