临沂天祥市政工程有限公司与山东一震资产管理有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院 民事判决书 （2011）临罗商初字第456号 原告（反诉被告）临沂天祥市政工程有限公司。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，临沂市罗庄恒业法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）山东一震资产管理有限公司。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，男，1978年4月5日出生，汉族。 原告（反诉被告）临沂天祥市政工程有限公司（以下简称“天祥公司”）与被告（反诉原告）山东一震资产管理有限公司（以下简称“一震公司”）承揽合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天祥公司的委托代理人***、一震公司的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天祥公司诉称，我公司与一震公司在2010年7月24日签订了《建设工程合同》一份，约定一震公司将位于汤庄街道办事处汉郡综合商业楼发包给我方建设，工程总造价为500万元（具体工程总额以实际收方为准）。合同第26条工程款支付约定，基础完成付总价20%、一层完成付20%、二层完成付15%、三层完成付15%、内外墙完成付15%、竣工付12%、质保金3%一年后质保期满付。合同签订后，我方积极履行合同，按时完成工程进度，现已完成工程外墙装饰，被告应依约付款总工程款80%，计工程款400万元，但被告实际支付了280万元、余款120万元未付，致使我方无法施工。为此，请求判令一震公司支付工程款120万元及利息。 一震公司辩称，天祥公司的诉讼请求不能成立，事实与理由同反诉状第二条，且临沂天祥公司在履行合同的过程中已经严重违约，应赔偿给我方造成的损失。我方按合同约定支付的工程款已经超过了实际约定的款项，因此，请求法院驳回天祥公司的请求。 一震公司反诉称，被反诉人已经违约，给我公司造成了极大的损失。约定工期为120天，即自2010年7月24日至2010年11月21日竣工，本工程至今已进行了8个余月，至今尚未竣工，给我方造成了极大的经济损失，我方于合同的竣工日期到期之后，与山东龙脉广告有限公司签订了代理销售合同，约定了每月的销售及回款计划，该公司做了大量的宣传和策划工作，开始了大量的与销售有关工作，但至已今做了三个多月，一套都未销售，原因是楼房没有建成。天祥公司的违约行为，给我公司造成的直接最低的损失为可回款额的利息损失，至2011年1月31日，应为77470.72元。另外，工程开工后，我方与临沂市罗庄区农村信用合作联社签订了《购房意向书》，价款为3725000元，约定交房日期为2010年12月20日，由于天祥公司违约，迟迟不能竣工，给我公司造成的直接最低的损失为可回收资金的利息损失，自2010年12月20日至2011年3月20日，数额为71520元。以上两项共计148990.72元。为此，请求解除一震公司与天祥公司签订的建设工程施工合同；天祥公司赔偿因违约造成的损失148990.72元。 天祥公司称，1、我公司没有违约，更没有欠一震公司的水泥款及建塔料等费用。2、工程工期拖延是由一震公司在施工之初至工程第三层一直在变更整个工程的主体结构，其重大变更共计九次，这是工程拖延的一个主要原因。3、在整个施工过程中，一震公司一直未按照实际工程的进度逐额支付工程款。合同总价款为500万元，对方已经拨款298万元，不存在对方供料。 在本案诉讼过程中，天祥公司向法庭提供了以下证据：1、双方签订的施工合同一份，拟证明一震公司将其工程发包给天祥公司，明确了合同大体的总价款及拨款的方式。2、现场签证及设计变更九份，拟证明沿街楼在施工过程中，一震公司对工程的结构梁、基础土方、结构柱、楼层高等进行了九次重大变更。3、施工日志及一震公司的打款明细各一份，拟证明一震公司未按工程进度支付工程款，2010年8月30号完成基础，这时应付总款的20%即100万，但一震公司至2010年9月29日仅付95万工程款，拖欠工程款达一个月之久。2010年10月13号完成一层工程，应付100万元，合计应付200万，但2010年10月20日付了90万，合计共185万元，拖付一层的工程款达7天。2010年11月4日完成第二层，一震公司应再付75万，但其仅付50万，一震公司在整个施工过程中一直在拖延工程款的支付。 一震公司的质证意见为：对合同中合同的价款为500万元有异议，该总价款是原告后来添加的，不是双方当时的约定。对证据2这九份签证上看不出重大的变更。施工日志仅是天祥公司单方行为，并没有经过我方的签字，如果该份施工日志是真实的，截止到2010年9月2号，A区才开始实施，到9月5日还有一个基础外围回填，截止到2010年9月6日基础刚施工完毕。至2010年10月18日完工，而不是天祥公司所说的10月13日。对付款内容无异议。 一震公司为证实自己的主张，向法庭提供了以下证据：证据1是双方签订的建设工程施工合同一份，约定工期为120天，固定单价，砖混结构为620元每平方米，框架结构为690元每平方米，而且是据实结算，当时并没有约定工程的总价款。拟证明天祥公司应当竣工的日期为2010年11月24日，其次天祥公司篡改其提供的格式合同制造所谓的工程价款为500万元的金额；证据2是一震公司与临沂龙脉广告有限公司签订了项目责任书及附件一份，拟证明如果天祥公司按约定竣工，一震公司便可售出该项目的沿街楼，并可回收资金1100万元；证据3是一震公司与临沂市罗庄区农村信用合作联社签订的购房意向书一份，拟证明如果按双方约定竣工，一震公司便可按照与罗庄信用社签订的协议交付房屋，获得工程款3725000元；证据4是一震公司向天祥公司支付工程款298万元的银行回单及原告方出具的收据一组；证据5是照片一组，拟证明至今第三层尚未完工；证据6是费用统计一份，拟证明一震公司砌、抹院墙等工程，费用合计为183680.85元，这个费用应当从天祥公司所主张的总价款中扣除，原因该工程是一震公司自己找人干的工程。 天祥公司的质证意见为，对一震公司的证据1有异议，所主张的是约500万元的工程款，总价款应以实际数额为准。对证据2的真实性无异议，但整个施工合同的拖延是由于一震公司的原因造成的；证据3与本案无关联；对证据4无异议；对证据5中的照片证实了天祥公司将第三层的院墙已基本完成；证据6与本案无关联性，该费用统计明细，不能证明一震公司砌、抹院墙的事实，再者所签订的施工合同，施工范围不包括建设临时院墙及花池，天祥公司也没有使用一震公司的砂石及水泥，对于过磅单也不予认可。 经审理查明，2010年7月24日，一震公司与天祥公司签订了《建设工程合同》及《工程质量保修书》各一份，双方约定由一震公司将位于临沂市罗庄区汤庄街道办事处汉郡综合商业楼发包给天祥公司建设，工程内容为土建、水电、门窗，约定合同工期日历天数为120天，同时约定砖混结构价格为620元／平方米、框架结构价格为690元／平方米，具体工程总额“据实收方结算”。双方在合同第26条工程款支付方面约定，基础完成付总价20%、一层完成付20%、二层完成付15%、三层完成付15%、内外墙完成付15%、竣工付12%、质保金3%，一年后质保期满付。双方约定土建工程保修为2年，屋面防水工程为5年等，工程质量保修金为施工价款的3%，在质量保修期满后14天内返还承包人。同时约定：1、发包人图纸会审和设计交底时间--据实；2、工期顺延的其他情况--据实；3、群体工程中有关进度计划要求--据实4、双方约定中间验收部位--据实；5、工程变更--据实办理结算。上述合同签订后，该合同双方当事人未就合同的总价款进行商定。一震公司于当天向天祥公司付款5万元，天祥公司在收款后组织了相关人员进行施工，自2010年9月3日至2011年3月24日，一震公司先后付款298万元。施工过程中，由于一震公司对工程的主体结构多次要求变更，致使整个工程的工期造成延期。在天祥公司完成主体工程并进行外墙抹墙后，天祥公司要求一震公司继续付款未果，双方因此产生纠纷。天祥公司于2011年3月29日诉至本院，请求判令一震公司支付工程款120万元及利息。一震公司则认为天祥公司违约，请求解除签订的建设工程施工合同，并赔偿因违约给反诉人造成的损失148990.72元。在本案诉讼过程中，天祥公司申请本院对其承揽的汉郡综合商业楼工程造价进行鉴定。经本院委托，山东同泰建设项目管理有限公司对该工程鉴定值为3444245.17元，并出具了鲁同泰建审（2011）第450号《鉴定报告》。 本院认为，由于天祥公司与一震公司所签订《建设工程合同》及《工程质量保修书》，该合同内容真实且不违反相关法律规定，应为有效合同，合同双方当事人应当按照约定履行自己的义务。但该合同中约定的内容，如：具体工程总额“据实”收方结算、发包人图纸会审和设计交底时间“据实”、工期顺延的其他情况“据实”、群体工程中有关进度计划要求“据实”、双方约定中间验收部位“据实”、工程变更“据实”办理结算等，诸多的“据实”，使合同内容具有许多的不确定性，确切的工程预算、付款日期、工程进度、工期及工程验收等事项不明确，合同双方当事人之间的部分权利义务约定不清晰，双方当事人均主张对方违约事实的证据不充分，本院均不予采信。结合本案的实际状况，鉴于合同双方当事人约定的主要工程基本完成、双方因合同履行而发生纠纷、且由一方提出请求解除施工合同，本合同已没有继续履行的必要，依法应予解除。合同解除后，合同双方当事人应当及时结算。本院委托山东同泰建设项目管理有限公司对涉案工程鉴定值为3444245.17元，该《鉴定报告》在送达双方当事人后均未予提出重新鉴定申请，该报告可以作为本案定案的依据。因此，可以确认一震公司尚欠天祥公司工程款为464245.17元（3444245.17元-2980000元＝464245.17元）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第二百六十三条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东一震资产管理有限公司偿付原告（反诉被告）临沂天祥市政工程有限公司工程款464245.17元，并于本判决生效后五日内履行。 二、解除原告（反诉被告）临沂天祥市政工程有限公司与被告（反诉原告）山东一震资产管理有限公司所签订《建设工程合同》及《工程质量保修书》。 三、驳回原告（反诉被告）临沂天祥市政工程有限公司其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）山东一震资产管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费15600元、财产保全费5000元、反诉费3280元、鉴定费45000元（临沂天祥市政工程有限公司已垫付），共计68880元，由临沂天祥市政工程有限公司负担57112元、山东一震资产管理有限公司负担11768元。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一三年三月二十六日 书记员***