聚宏建设集团有限公司、聚宏建设集团有限公司通榆分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院 民事判决书 （2025）吉08民终181号 上诉人（原审被告）：聚宏建设集团有限公司，住所地吉林省公主岭市东三街昌盛委四组。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林承载律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聚宏建设集团有限公司通榆分公司，住所地吉林省白城市通榆县兴华街育才路（天东阁酒楼南门市北至南第6门）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林承载律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月9日生，汉族，个体，住吉林省通榆县。 委托诉讼代理人：***，吉林吉旭律师事务所律师。 上诉人聚宏建设集团有限公司通榆分公司（以下简称聚宏通榆分公司）、聚宏建设集团有限公司（以下简称聚宏公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2023）吉0822民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚宏建设集团有限公司通榆分公司、聚宏建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚宏建设集团有限公司通榆分公司、聚宏建设集团有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销吉林省通榆县人民法院（2023）吉0822民初2876号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求。二、由***承担一、二审案件受理费、鉴定费及其他一切费用。事实和理由，一、原审判决采用中和广泰（吉林）项目管理有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》的鉴定程序严重违法，鉴定事实依据不足，不应作为认定案件事实的依据，原审判决程序严重违法。第一，中和公司出具的鉴定意见中，“鉴定人”仅有一人，按照规定缺少一名鉴定人员，而且鉴定后的复核人与单位负责人是同一人，所以，该鉴定意见从法定人数上不符合法律规定，属于严重的程序违法。第二，鉴定机构现场勘查的人员仅有一人，也仅有一人在现场勘查记录表中签字，明显违反上述法律规定的法定人数要求，而且，在鉴定机构进行现场勘察时，聚宏公司单位有现场负责人在场，但在现场勘查记录中没有聚宏公司现场负责人签字。现场勘查记录表不符合法律规定，属于程序违法，不能作为鉴定依据。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条第二款：“鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明”的规定，中和公司的鉴定意见中没有附鉴定人员的鉴定资质程序违法。第四，中和公司出具的《鉴定意见书》没有按照投标报价的价格作为鉴定的基础依据，在上诉人提出书面异议后，鉴定机构给出的答复是在补充材料函中，要求上诉人提供，而补充提供材料函中根本没有此项补充要求，明显鉴定机构是在规避问题，鉴定的事实依据明显不足。针对该两份《鉴定意见书》，上诉人在原审申请鉴定人员出庭接受质询，并提出明确的质证意见，原审法院要求鉴定机构进行补充鉴定，鉴定机构中和广泰（吉林）项目管理有限责任公司在原有基础上，仅仅是更换的两名鉴定人员和审核人员后，又作出了两份《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》（下称：补充鉴定），该两份补充鉴定同样也存在程序违法的问题。理由如下：第一，补充鉴定虽然在上诉人提出鉴定人员人数程序严重违法的前提下更换了两名鉴定人员，同时审核人和负责人也进行了变更，而且补充鉴定中的机构负责人，和鉴定意见书中的机构负责人不是同一人，也与鉴定机构的法定代表人不是同一人，同一鉴定事项的鉴定意见书中出现了三个机构负责人。第二，补充鉴定中，还是采用了之前违反法定程序的现场勘察记录表作为鉴定依据，并附在补充鉴定意见中，上诉人对于现场勘查记录表的法律效力是完全不予认可的，那么，鉴定机构在没有重新进行现场勘查的情况下，就依据违法的现场勘查记录进行补充鉴定，明显违反法定程序。第三，《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》中的鉴定结论，除了人工费是确定意见之外的其他费用都是不确定意见，这在原审庭审质询过程中，鉴定机构出庭人员明确进行了表示，而且也是当庭在法庭明示后进行的明确表示。因此，补充鉴定意见中，根据投标报价对人工费的鉴定意见，上诉人暂且同意，其它鉴定意见，完全是在违法前提下做出的，不能作为认定案件事实的依据，原审法院据此作出裁判明显属于错误，程序严重违法。二、原审法院事实认定严重错误，裁判的数额严重错误。第一，***仅完成了喷泉土建的部分施工，及管理房的部分施工，而且仅仅是人工施工，施工所用材料都是由上诉人所提供。***在一审庭审自认在2021年11月6-7号就已经停工撤场了，上诉人在一审提供照片等证据，证明***撤场后的后续工程人工施工并不是***所完成。所以，一审法院进计算人工费就可以，其它费用不属于***所有。第二，***作为自然人施工，其签署施工合同依法属于无效合同，实际施工人主张工程价款的前提是证明所建工程验收合格，而***没有相关证据，一审法院以发包人擅自使用就认定工程竣工验收合格，该认定不正确，即使工程使用，也不是上诉人擅自进行的使用，工程的使用不以上诉人的意志为主，案涉工程是否进行了验收，上诉人也不知情，那么，***主张工程价款就需要证明所建工程竣工验收合格，这是***在本案中的法定义务。第三，按照补充鉴定意见中对于人工费的计算是561106.82元，上诉人已经支付了人工费是614800元，已经足额并超出支付了人工费，上诉人不存在拖欠的问题。机械费是上诉人自有机械，该费用不属于***。对于项目措施费、企业管理费、规费、税金，这些均属于上诉人公司的费用，不属于***所有。一审对于机械费、项目措施费、企业管理费、规费、税金等费用不属于***的认定是正确的。第四，针对材料费的认定，一审法院的认定和计算就是完全错误的。首先补充鉴定意见中的材料费是不确定的费用，补充鉴定意见中给出的材料费的结论是1354685.13元。上诉人在2023年12月20日庭审中所提供的建筑材料钢筋、混凝土、木板等材料费合计为1501111.50元，在2024年11月29日最后一次庭审中，上诉人补充提供的2021至2022年建筑材料等费用合计200余万元，整体材料费用近400余万元。完全覆盖了鉴定意见中材料费用的总和，不存在欠付材料款的事实。而且，***在庭审过程中，根本没有举证证明其投入了材料费用，没有提供任何购销合同、买卖发票、银行流水等证据，相反，材料费的购销合同、发票、银行流水等均是由上诉人所提供。第五，对于工程利润，一审法院认定应当支付给***是完全错误的。补充鉴定意见中关于利润的结论，该利润是工程整体完工后的利润，而不是人工施工的利润，案涉工程***并没有完成施工，所以不存在工程利润。而且，上诉人支付给***的人工费中已经包含了人工施工的利润，所以，该利润不属于***所得。而且，关于利润的补充鉴定也属于不确定，鉴定结论的依据不足，不能作为认定案件事实的依据。综上，一审法院采用了违反法定程序的鉴定意见进行裁判，明显属于程序违法，也属于证据采信错误，而且，一审法院对于案件事实的认定也是完全错误的，在***没有提供任何证据材料的情况下，单凭一份违法的鉴定报告就认定上诉人存在欠付工程材料费的事实，明显属于主观臆断，是缺乏客观证据支撑的法律事实推定，属于滥用自由裁量权。因此，上诉人提出上诉，请求二审法院依法公正审理，撤销一审判决，支持上诉人的请求。 ***辩称，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．判令聚宏通榆分公司、聚宏公司共同支付原告工程款1404358.41元；2．依法判令聚宏通榆分公司、聚宏公司共同承担鉴定费48933元。3．诉讼费用由聚宏通榆分公司、聚宏公司承担。 一审法院认定事实：2021年7月24日，***与聚宏通榆分公司签订了《通榆县“鹤城广场”改扩建工程一期喷泉土建施工合同》《通榆县“鹤城广场”改扩建工程一期管理房、公厕、钟楼整体施工合同》，合同约定由***承建通榆县“鹤城广场”改扩建工程一期喷泉土建及管理房、公厕、钟楼工程，由***根据工程范围，工程设计图纸所列内容及标准，由乙方***包工包料，工期自2021年7月24日至2021年8月30日。工程价款分别为管理房、公厕、钟楼100万元，付款方式为按工程进度，甲方收到财政拨款到账后，按比例支付工程款。2022年7月14日，聚宏通榆分公司向***送达了解除合同通知书。经过委托鉴定，现案涉工程由***承建部分喷泉土建部分总价值1595895.09元，其中人工费318075.95元、机械费85290.85元、材料费819602.50元、利润57834.36元、项目措施费75549.72元、企业管理费70261.24元、规费37509.31元、税金131771.16元。管理房、公厕、钟楼整体部分总价值1066882.94元，其中人工费243030.87元、机械费29055.72元、材料费535082.63元、利润42911.37元、项目措施费52223.26元、企业管理费45344.58元、规费27829.17元、税金91405.34元、管理房、钟楼（施工图纸全部范围内工作内容，不包括室内装饰装修，单价依据投标文件单价计价）1770140.92元。聚宏通榆分公司现已支付人工费614800元，钢筋价款614234元，混凝土价款283203元。 一审法院认为，关于案涉工程质量是否合格，***是否有权主张工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；。．。”的规定，案涉两份建设工程施工合同均因为承包人***未取得建筑业企业资质而无效。因***并未施工完毕，所以未进行竣工验收，但该工程的现状为聚宏公司在***施工的基础上继续施工完成，现该工程已经投入使用，视为发包人擅自使用案涉工程质量合格。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款关于：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，***作为实际施工人有权主张案涉工程价款。关于案涉工程款项是否存在欠付的情况。根据鉴定意见，***承建部分喷泉土建部分总价值1595895.09元，其中人工费318075.95元、机械费85290.85元、材料费819602.50元、利润57834.36元、项目措施费75549.72元、企业管理费70261.24元、规费37509.31元、税金131771.16元。管理房、公厕、钟楼整体部分总价值1066882.94元，其中人工费243030.87元、机械费29055.72元、材料费535082.63元、利润42911.37元、项目措施费52223.26元、企业管理费45344.58元、规费27829.17元、税金91405.34元、管理房、钟楼（施工图纸全部范围内工作内容，不包括室内装饰装修，单价依据投标文件单价计价）1770140.92元。但该工程并未施工完成，***并未按照合同约定包工包料完成案涉工程，故只支持鉴定意见中的人工费、机械费、材料费及部分利润，其余部分不予支持。案涉工程人工费计算为喷泉土建人工费318075.95元＋管理房、公厕、钟楼人工费243030.87元=561106.82元，结合原被告陈述，聚宏通榆分公司已经支付给***人工费614800元，故该部分不存在欠付的情形。关于材料费部分，案涉工程材料费计算为喷泉土建材料费819602.50元＋管理房、公厕、钟楼整体部分材料费535082.63元=1354685.13元，聚宏通榆分公司已经给付钢筋价款614234元＋混凝土价款283203元=897437.00元，剩余457248.13元未付。关于机械费，因聚宏公司提供租赁合同及自有租赁器械凭证，***未提供相关证据予以证实，故该部分视为聚宏公司已经给付完毕。***实际施工的工程总价款计算为：工程人工费计算为喷泉土建人工费318075.95元＋管理房、公厕、钟楼人工费243030.87元＋喷泉土建材料费819602.50元＋管理房、公厕、钟楼整体部分材料费535082.63元＋喷泉土建利润57834.36＋管理房、钟鼓楼25862.68元（42911.37×60.27％）=1999488.99元，减去已支付部分已支付人工费614800元，钢筋价款614234元，混凝土价款283203元，因人工费与鉴定意见存在出入，考虑到方便双方当事人结算，故计算总支付数额614800＋614234＋283203=1512237元予以冲减。故案涉工程尚欠1999488.99-1512237=487251.99元未付的情形。关于聚宏公司应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十三条第二款关于：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定及《中华人民共和国民法典》第七十四条关于：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，聚宏建设集团有限公司应当对上述款项聚宏通榆分公司管理的财产不足以承担的部分承担给付责任。综上所述，对***要求聚宏公司、聚宏通榆分公司给付工程欠款的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十二条、《中华人民共和国民法典》第七十四条、第七百九十三条、《中华人民共和国公司法》第十三条第二款规定，判决：一、聚宏建设集团有限公司通榆分公司于本判决生效之日立即给付***工程款487251.99元；二、对于上述款项聚宏建设集团有限公司通榆分公司管理的财产不足以承担的，由聚宏建设集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9325元及鉴定费用48933元，由聚宏建设集团有限公司、聚宏建设集团有限公司通榆分公司负担。 本院二审期间，聚宏通榆分公司围绕上诉请求依法提交了证据。一、商业混凝土购销合同一份共计9页、开盘鉴定出厂合格证一份共计51页、乾宇商砼立交桥站供货单一份33页、通榆县鹤城广场改扩建一期照片一张，证明一审提供的混凝土的合同缺了一部分，结合12月20号庭审的第六组证据购销合同、发票，乾宇的混凝土价格是531854.50元，应该从工程款中扣除。***质证认为施工过程中没有乾宇混凝土的问题，已经经历了四次庭审，不存在补充证据跟新证据的问题了。商品混凝土购销合同没有相应的支付记录，发票，这些东西我们都没有看到。对混凝土购销合同和立交桥站的供货单的真实性存疑，最主要的就是开盘鉴定、出厂合格证是复印件，在复印件上进行的签字，真实性没法确定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于该组证据系对一审混凝土发票及转账记录的补充证据且与本案存在关联，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、案涉鉴定报告是否存在违法情形应否采信；二、工程款数额及聚宏建设集团有限公司垫付的材料费如何确定。 本院认为，聚宏公司、聚宏通榆分公司主张案涉鉴定意见书程序违法。经查中和广泰吉林项目管理有限责任公司出具的（2024）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定、（2024）第005号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见均有三名具有相应资质的鉴定人员签名盖章，与聚宏公司主张的一人签名不符，故鉴定程序合法，结合鉴定过程中双方存在分歧，鉴定机构对部分争议事项出具选择性意见也无不妥，不违反法律规定。案涉鉴定意见及补充意见聚宏公司、聚宏通榆分公司没有举出鉴定依据不足的证据及鉴定过程违法等情形，一审采信鉴定意见并无不当。 工程款数额是两个施工合同构成。第一，聚宏通榆分公司与***签订的《通榆县“鹤城广场”改扩建工程一期管理房、公厕、钟楼整体施工合同》第二条承包方式包工包料、第四条约定工程造价100万元，虽双方合同系无效合同但工程价款的计算应参照双方约定。管理房、厕所、钟楼系固定价款合同，工程未完，应当通过鉴定程序，按照定额鉴定出已完工程和全部工程取比例系数乘以固定总额得出应付工程款，结合该合同项下（2024）第004号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见确定按照定额已完工程款数额为1066882.94元（包含机械费），全部工程款是1770140.92元，鉴定意见对机械费29055.72元列为选择性意见。对此该机械费用聚宏公司主张系其提供机械但按照施工合同属于***的施工范围，故该机械费用应计算在内。管理房、公厕、钟楼项目的工程款为602710.74元（定额已完工程款1066882.94元／定额全部工程款1770140.92元×合同固定价款100万元）。第二，《通榆县“鹤城广场”改扩建工程一期喷泉土建施工合同》第四条约定：工程价款以实际工程量发生为准，且不超过市场价格。第二条承包方式约定工程范围，工程施工图纸所列内容及标准，包工包料。该喷泉土建工程款经鉴定（2024）第005号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见，双方存在争议事项为材料费、机械费列为选择性意见。对于该部分按照双方合同约定范围属于***工程范围，应予支持。对于规费、利润、税金、企业管理费、措施费等列为推断性意见。***与聚宏通榆分公司签订的书面建设工程施工合同，体现包工包料，虽未明确约定规费、管理费、利润、措施费的数额。但规费是政府和有关权利部门规定必须缴纳或者计取的费用，主要包括职工缴纳五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污等费用。聚宏公司及聚宏通榆分公司未能提交给案涉工程参与实际施工的工人缴纳保险的相应证据，而案涉工程由***组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由***承担，故规费不应从***应得的工程价款中扣除。关于企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利，劳动保护费、检验测试费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他等。***虽为个人但对案涉工程进行实际施工及管理，提交了相关材料的检测报告，有相关费用的产生，但也不应按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，应参照鉴定意见酌减即支持35130.62元（70261.24×50％）。关于项目措施费属于间接费用范畴，且不宜从工程造价中剥离，故应予支持。关于利润，虽双方未明确约定，但***实际施工涉案工程，如果将利润扣减将导致利润由未承担直接施工的违法分包人取得，有违公平原则。税金，双方在合同中明确约定***向聚宏通榆分公司开具增值税发票，故税金应予支持。喷泉土建工程款为1560764.47元（人工费318075.95元＋机械费85290.85元＋材料费819602.5元＋利润57834.36元＋项目措施费75549.72元＋企业管理费35130.62元＋规费37509.31元＋税金131771.16元）。***与聚宏通榆分公司对于案涉两份施工合同的工程款总数为2163475.21元（喷泉1560764.47元＋公厕、管理房602710.74元）。一审认定的工程款数额不当，应予纠正。 关于已付工程款，一审中双方对工人工资款614800.00元、钢筋款614234元无异议且有相应的证据，故该部分应予在工程款中扣除。混凝土***自认283203元系由聚宏通榆分公司提供同意扣除，但聚宏公司、聚宏通榆分公司上诉主张混凝土应再扣除531854.5元。混凝土双方存在争议，作为案涉工程甲供材混凝土***认可，但对数额不认可，认为聚宏公司存在其他工程。聚宏通榆分公司提供的供货单及运输单上虽有收货人签名但不是***雇佣人员系聚宏通榆分公司自行雇佣人员，故不应以聚宏通榆分公司提供的供货单、发票及付款凭证确认混凝土数额。经查***并未自行购买混凝土及木方模板，而混凝土、木方系甲供材，双方在数额上存在巨大争议，因此按照鉴定意见确定混凝土、木方数额予以扣除更为合理。经询问鉴定机构其明确喷泉工程鉴定体现混凝土304421.61元，木方模板37438.46元；管理房等属于固定价款，按照鉴定结论体现在已经完成的工程款1066882.94元中混凝土、木方（177402.44元＋37590.13元）的占比为20.15％，由此计算出管理房工程款602710.74元中混凝土木方的价格为121446.21元（602710.74元×20.15％），综合两个工程的混凝土、木方价格为463306.28元（混凝土304421.61元＋木方模板37438.46元＋121446.21元），以此数额予以扣除。聚宏通榆分公司主张在劳动监察大队替***支付了189603元，有***签名确认。该笔款项***表示认可，应予扣除。对于聚宏通榆分公司主张的脚手架租赁费，因***提供了其自行租赁证据，***对此不认可，故此费用不予扣除。结合上述工程款及已付款、甲供材的扣减计算出聚宏通榆分公司应向***支付工程款的数额为281531.93元（工程款总数为2163475.21元-人工费614800.00元-钢筋款614234元-混凝土木方463306.28元-人工费189603元）。 鉴定费48933元，由于***系中途撤场且未按聚宏通榆分公司指示按期结算，双方未能结算导致案件诉讼并鉴定产生费用，***、聚宏通榆分公司对鉴定费用的产生均应承担责任即各负担50％即24466.50元。 关于聚宏公司应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十三条第二款关于：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定及《中华人民共和国民法典》第七十四条关于：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，聚宏公司应当对上述款项聚宏通榆分公司管理的财产不足以承担的部分承担给付责任。 综上所述，聚宏建设集团有限公司通榆分公司、聚宏建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2023）吉0822民初2876号民事判决； 二、聚宏建设集团有限公司通榆分公司于本判决生效之日立即给付***工程款281531.93元。 三、聚宏建设集团有限公司通榆分公司于本判决生效之日立即给付***鉴定费24466.5元。 四、对于上述款项聚宏建设集团有限公司通榆分公司管理的财产不足以承担的，由聚宏建设集团有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9325元，由聚宏建设集团有限公司、聚宏建设集团有限公司通榆分公司负担5522.98元，***负担3802.02元。二审案件受理费8609.00元，由聚宏建设集团有限公司、聚宏建设集团有限公司通榆分公司负担5522.98元，***负担3086.02元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月十四日 书记员***