某某、中垠建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0604民初10017号 原告：***，男，1970年10月3日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：***，广东金纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆滦，广东金纳律师事务所实习律师。 被告：中垠建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇科技北路6号海奥公馆8座2501房，统一社会信用代码91440605MA521URP11。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东源浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东源浩律师事务所律师。 被告：***，男，1982年8月15日出生，汉族，住广东省连州市。 委托诉讼代理人：***，广东至***事务所律师。 第三人：佛山文华荟商业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区文华北路219号之3栋406室，统一社会信用代码91440604MA4UHKTR40。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，系第三人职员。 原告***诉被告中垠建设集团有限公司（下简称中垠公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判，并于2020年5月28日第一次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***，被告中垠公司委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。为查明事实，本院依法追加佛山文华荟商业管理有限公司（下简称文华荟公司）作为第三人参加诉讼，并于2020年9月3日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人***、黄庆滦，被告中垠公司委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***以及第三人委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.两被告连带向原告支付工程款共1252445.22元及利息（以1252445.22元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用全部由两被告承担。 事实和理由：原告与被告中垠公司存在挂靠关系。2019年6月19日，被告中垠公司与文华荟公司签订《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》，约定被告中垠公司承包***创文华荟9#座后侧村屋改造工程（下简称文华荟村屋改造工程）。后原告与被告中垠公司签订了《工程项目承包责任书》，约定由原告负责该工程项目。在施工过程中，因缺少工程资金，原告向被告***借款，被告***要求工程款转由其收取。2019年8月17日，被告***、原告、被告中垠公司工作人员签订《三方协议书-补充》，约定由被告中垠公司将项目工程款直接支付给被告***用以偿还原告借款，由原告继续对村屋改造项目施工。后原告与被告***签订了4份《个人借款合同》借款670000元，被告***向原告支付了其中200000元，剩余470000元被告***称直接支付给施工班组，但实际支付情况不明。在后续施工过程中，原告也继续垫付了款项。发包方文华荟公司根据施工进度向被告中垠公司拨付工程款，被告中垠公司只拨付了360000元给原告，剩余款项拨付给了被告***。被告中垠公司在原告与被告***间借款已经结清的情况下仍继续向被告***拨付工程款，原告多次反对仍未予纠正，严重损害了原告的利益。2019年10月，原告已完成项目施工并已移交监理公司，该项目的竣工结算价为2282445.22元。原告多次请求被告中垠公司支付剩余工程价款，均无果。综上，原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。 被告中垠公司辩称，原告对被告中垠公司提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回，理由如下：一、原告没有权利向被告中垠公司主张工程款。1.涉案项目文华荟村屋改造工程，是原告挂靠被告中垠公司，在2019年6月19日，以被告中垠公司的名义与文华荟公司签订《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》，合同约定工程款为1800000元，继而原告与被告中垠公司签订《工程项目承包责任书》，约定工程款也是1800000元，并且在该责任书已经明确约定发包人为文华荟公司，由原告作为施工承包人，就该项目的相关履行事项，均由原告负责。而被告中垠公司仅按总造价的1%收取工程技术服务费，以及所产生的税费、建造师证件费由原告承担。被告中垠公司在收到发包人文华荟公司支付工程款后，在扣除合同约定的工程技术服务费、税费、建造师证件费外，转付给施工承包人即原告。2.从原告与被告中垠公司签订《工程项目承包责任书》的内容，以及结合双方的实际履行情况来看，被告中垠公司仅负责收取发包人文华荟公司支付工程款，且已将所收取工程款转付给施工承包人即原告。3.若原告主张与被告中垠公司签订《工程项目承包责任书》无效，如果其主张成立的话，那么原告挂靠被告中垠公司与文华荟公司签订的《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》亦当然无效。因此，作为实际施工人的原告无论从何角度，均应向发包人文华荟公司主张支付工程款的权利，而不能直接向被告中垠公司主张工程款的权利。4.因原告原因无故停工，原告、被告***与被告中垠公司代表***分别于2019年7月22日、2019年8月17日签订《三方协议书》和《三方协议书-补充》，其中《三方协议书-补充》第3条明确约定：“原乙方***与中垠建设集团有限公司签订《工程项目承包责任书》，乙方***承诺解除该合同关系，授权甲方***为该合同承接人，相关变更手续由甲方与丙方协商处理，丙方收到发包方项目所有资金往来必须转入甲方指定的账户”。因此，被告中垠公司与原告的合同关系已于2019年8月17日解除，此后，被告中垠公司与原告不存在合同关系。为此，被告中垠公司与原告***于2019年9月25日重新签订了《工程项目承包责任书》，该工程由被告***作为施工承包人。5.在原告与被告中垠公司于2019年8月17日解除合同关系之前，被告中垠公司收到发包人文华荟公司支付的工程款后，已将所收取工程款转付给原告，双方账目已结清，被告中垠公司不存在欠付原告工程款的情形。综上，原告没有权利向被告中垠公司主张工程款。二、原告主张涉案文华荟村屋改造工程结算价为2282445.22元，没有事实和法律依据，该主张不能成立。1.根据被告中垠公司与文华荟公司签订《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》以及原告与被告中垠公司签订《工程项目承包责任书》，均约定合同总额为1800000元。2.自项目开始至今，被告中垠公司共收到了文华荟公司工程款共计1510000元，被告中垠公司收到文华荟公司的工程款在扣除技术服务费及相关税费后已支付给原告、被告***。后因原告、被告***之间存在争议，且提起本案诉讼，为此，尚余工程余款101755元暂未支付给被告***。3.目前被告***与被告中垠公司正在与发包人文华荟公司办理工程结算手续，并于2020年1月8日向文华荟公司提交了《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程工程结算书》，该结算书初步核算的工程结算造价为1818045.32元，但目前发包人文华荟公司仍在核算之中，并未最终确认工程结算书。因此原告主张该项目竣工结算价为2282445.22元，完全没有依据。三、请求法院结合原告、被告***、被告中垠公司、发包人文华荟公司四方实际情况，除考虑合同效力外，还应从合同签订、实际履行情况考虑，对于原告违反民诉法规定诚实信用原则，应当承担相应的法律后果，依法驳回其全部诉讼请求。四、原告与被告中垠公司的合同已解除，无论从何角度原告均无权向被告中垠公司主张任何权利。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。 被告***辩称，一、被告***不应作为被告参与诉讼，其诉讼主体不适格。被告***与原告双方没有存在任何建设工程施工合同关系，原告起诉被告***没有依据。二、由于原告的原因，其与被告中垠公司的《工程项目承包责任书》于2019年8月18日解除，原告无权要求结算2019年8月18日之后的工程款。2019年8月18日起被告***成为了该工程项目的实际施工人，该工程项目后续的请款、结算、工程现场管理等事务由被告***负责处理。也就是说该工程项目2019年8月18日之后的工程结算款归被告***所有。三、由于原告的起诉对被告中垠公司及被告***的信誉商誉等所造成的损失，应由原告承担相应的赔偿责任，被告***将保留追究原告要求其赔偿损失的权利。四、对于原告向被告***的借款，被告***将依本案的审理结果，对原告提起诉讼。综上，原告起诉被告***无任何事实与法律依据，请法庭依法查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人**意见，原告提出的工程结算书、工程变更（签证）申报表、8月17日前工程项目清单与计价表，并没有经过第三人确认。在前期沟通过程中，第三人已提出该文件相关项目重复计量、部分未施工项目也纳入在内、部分单价未按合同约定核算。该工程最终结算，应以第三人与被告中垠公司双方**认同的结算书为准。因此，第三人不认同前述相关证明材料。 诉讼中，原告举证如下： 1.原告身份证、被告中垠公司企业信息公示报告打印件、被告***人口信息查询资料。证明原、被告诉讼主体资格。 2.《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》。证明原告为文华荟村屋改造工程项目的施工承包人，负责实际施工。被告中垠公司应把完税后的全部结算工程总金额支付给原告。 3.《个人借款合同》（2019年8月17日）、《三方协议书-补充》。证明被告***为原告提供项目施工借款500000元，与被告中垠公司的员工约定由被告中垠公司以原告应收的项目工程款清偿原告与被告***间的借款，原告继续负责实际施工。 4.《个人借款合同》三份（2019年9月12日、20日、25日）。证明原告因工程资金紧缺再向被告***借款170000元。 5.工程变更（签证）申报表、《工程结算书》复印件。证明原告实际负责文华荟项目施工工作。项目竣工后，根据《工程结算书》及工程变更（签证）申报表，竣工结算总价为2282445.22元。 6.现场照片7张、现场视频（附光盘一张）。证明涉案工程已经竣工并已被发包方文华荟公司用于租赁经营，涉案场地4个铺位均已出租并正常经营。 7.证人证言一份。证明原告是涉案工程的实际施工人，被告***实际只是资金支持方，并非实际施工人；证明当时工程承包合同及项目责任书的签约过程。 8.***施工班组清单、8月17日前工程项目清单与计价表。证明原告下属施工班组情况、人员，所有施工班组均由原告组织安排，所列清单中施工班组及材料供应商均由原告负责联系、协调，在施工过程中，听从原告及***排施工。以及证明8月17日前原告作为实际施工人的施工量、工程量，进一步证明原告为项目工程的实际施工人。 9.文件/图纸发放登记表。证明原告作为施工方的驻场代表自施工开始至完工之日，一直由原告负责与建设单位即第三人驻工地代表***、***及监理公司代表何东南联络，将施工工程中产生的报告、签证、验收材料、竣工图、结算书等材料移交给第三人，原告是工程的实际施工人，一直负责工程施工及协调工作；原告作为施工人已经将施工过程中实际产生的变更签证、竣工材料、结算书移交给第三人，且变更签证均由监理公司确认，第三人再确认最终结算价款，及变更签证时应当参照原告提交的签证材料及竣工材料与原告一并确定最终结算价款。 诉讼中，被告中垠公司举证如下： 1.被告中垠公司营业执照、两份核准变更登记通知书、法定代表人身份证、法定代表人证明书。证明被告中垠公司的诉讼主体资格；***是被告中垠公司的董事，***代表被告中垠公司签署涉案项目的相关文件是真实有效的。 2.《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》。证明被告中垠公司为文华荟村屋改造工程项目的承包方，以及约定了相关的权利义务内容。 3.《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》（自编号：ZYJSJZ2019061702）《授权委托书》《授权书》《三方协议书》《三方协议书-补充》《情况说明书》《授权委托人变更事项说明》《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程项目承包责任书变更说明》《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》（自编号：ZYJSJZ20190092501）。证明原告与被告中垠公司签订的工程项目承包责任书已于2019年8月18日解除，自2019年8月18日起被告***为文华荟村屋改造工程项目合同承接人，被告中垠公司收到发包方项目所有资金往来必须转入被告***指定账户，以及约定了相关权利义务内容。 4.应付账款-***创文华荟9#座后侧村屋改造工程科目明细账、银行回单、收款收据及承诺书、电子缴款凭证。证明被告中垠公司收到工程款后，在扣除工程项目承包责任书中约定的技术服务费和相关税费后，已将工程款支付给原告、被告***，因原告提起诉讼的原因尚有工程余款101755元暂未支付给被告***。 5.微信聊天记录。证明原告提起诉讼的行为已严重影响被告中垠公司的良好商业信誉,以致被告中垠公司无法向银行贷款,无法参加招投标活动，被告中垠公司将保留追究原告要求其赔偿损失的权利。 6.文华荟项目群微信聊天记录。证明***是被告中垠公司的董事，跟进处理涉案项目的代表，所以其代表被告中垠公司签署的三方协议书及补充协议是合法有效的，从协议书的内容足以反映是涉案项目。 7.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（按合同清单结算）、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（按图纸实际结算）、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（按合同清单结算、图纸实际结算与原告***提交的结算对比）。证明原告提交的《8月17日前工程项目清单与计价表》中的工程量项目有部分是按合同清单结算的，有部分是按图纸实际结算的，原告提交的结算计算标准并不一致，原告随意更改工程结算依据。 诉讼中，被告***举证如下： 1.被告身份证。证明被告***诉讼主体资格。 2.2019年8月7日工作业务联系单、2019年8月16日工作业务联系单。证明因工程实际施工人即原告无故停工，致工程工期延误，工程发包方向承包方发出警告提醒并要求按施工进度进行施工。 3.2019年7月22日《三方协议书》。证明原告无资金垫付工程款，被告***为了使工程能顺利完工，继续借款给原告用于支付工程款项。 4.2019年8月17日《三方协议书-补充》。证明因原告再次出现无资金垫付工程款，导致工程停工被业主单位警告，原告承诺解除与被告中垠公司的合同关系，退出该工程实际施工人，工程由被告***承接作为实际施工人。 5.2019年8月17日《授权委托人变更事项说明》、《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程项目承包责任书变更说明》。证明原告无法履行合同约定，承包***公司解除与原告的承包责任书合同关系，结清与原告工程款。自2019年8月18日起授权被告***负责该工程后续的请款、结算、工程现场管理等所有事情和处理。 6.2019年9月25日《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》。证明2019年8月17日，被告***成为文华荟村屋改造工程项目的实际施工人，2019年9月25日与被告中垠公司正式签订合同，被告中垠公司在收到发包方的工程款后扣除相应的税费后的全部工程应支付给被告***。 7.被告***垫付工程款等费用的相关凭证。证明被告***自2019年8月17日起成为文华荟村屋改造工程项目的实际施工人后垫付了工程款等费用汇总。 8.2019年11月14日转账截图三张。证明被告***向现场施工人员***62000元，2019年8月17日之后工地实际施工人是被告***，支付给现场施工人员、材料商的款项都是被告***支付的。 诉讼中，第三人举证如下： 1.《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程工程结算书》。证明涉案工程已经于2020年1月8日进行结算，结算价款为1736045.32元。 2.发票。证明第三人已向被告中垠公司支付工程款合计1610000元。 3.《建（构）筑物工程许可审核表》、《房屋租赁协议》、房屋产权证、房地产权证、集体土地使用证。 2020年9月4日，本院与案外人***制作询问笔录一份。 诉讼中，经原告申请，本院委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司（下简称粤辉公司）对***创文华荟9#座后侧村屋改造工程的变更（签证）部分的施工工程造价进行鉴定。2021年8月23日，粤辉公司出具《工程造价咨询报告书》（粤辉咨字[2021]第18号），确定变更（签证）部分鉴定金额为159224.60元，其中：无争议部分造价：12803.14元；争议部分造价：146421.46元。工程项目如下：1.消防箱移动，2.泥土开挖及清运+购买水管材料，3.棚顶以及消防水管拆除，4.**厨房星棚拆除，5.二层**、梁配筋、板配筋进行调整，6.天面楼面筋加一层十厘，7.3-1轴交3-A、3-C轴处，4-1轴交4-A、4-C处飘板，8.天面柱筋加高6，9.增加3条暗梁，10.二窗位置取消，现在改为砌24墙，11.总砌墙工程量，12.2-3交3-2处楼板修复：新增暗梁两条，13.增加喷漆管地面开挖，14.天面扶手增5.3米，15.增加消防喷淋管，16.水电表外移，17.户主电缆+星铁糟，18.增加一个铜排箱。原告向粤辉公司支付鉴定费6000元。 经庭审质证，本院认证如下： 原告的证据1、证据2的《***创文华荟9＃座后侧村屋改造工程承包合同》，两被告及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据2的《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》被告中垠公司作为签署合同方对证据真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据3、4，被告***作为签署合同方对证据真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据5的工程变更（签证）申报表及证据6，两被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据5的《工程结算书》以及证据8为原告自行制作，两被告及第三人有异议，本院不予采纳；证据7，证人**已到庭作证并接受双方的质询，其证言具有客观性，本院予以采纳；证据9，第三人确认签收人为其员工，本院对真实性予以确认。 被告中垠公司的证据1、2以及证据3中的工程项目承包责任书、授权书（**）、《三方协议书》《三方协议书-补充》，原告、被告***对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据3中的授权委托书（***）《授权委托人变更事项说明》《***创文华荟9＃座后侧村屋改造工程项目承包责任书变更说明》《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》（自编号：ＺＹＪＳＪＺ20190092501）、证据4中的银行回单、收款收据及承诺书、电子缴款凭证以及证据6，能提供原件核对，故对真实性予以确认；证据3中的情况说明书属于被告中垠公司的**意见，非事实证据，本院不予采纳；证据4中的工程科目明细账为被告中垠公司单方制作，原告有异议，本院不予采纳；证据5未反映与本案存关联性，原告有异议，本院不予采纳；证据7，为被告中垠公司单方制作，对原告无异议的部分本院予以确认，原告有异议部分本院不予采纳。 被告***的证据1-2，原告、被告中垠公司及第三人对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据3、4、5有原件核对，对真实性予以确认；证据6，作为合同相对方的被告中垠公司对该证据无异议，本院对真实性予以确认；证据7，原告对其有参与和**参与的微信聊天记录及对应的款项的真实性无异议，被告中垠公司确认该组证据的真实性，本院对真实性予以确认；证据8能提供原件核实，对真实性予以确认。 第三人的证据1为第三方制作的工程结算书，对真实性予以确认，至于证明内容能否成立，将综合全案证据待后论述；证据2，被告中垠公司作为收款方无异议，本院对真实性予以确认；证据3，原告以及两被告对真实性不持异议，本院对真实性予以确认。 本院制作的询问笔录，原告、两被告及第三人对真实性不持异议，本院予以采纳。 粤辉公司出具的《工程造价咨询报告书》是由原、被告一致选定的、拥有评估资质的专业机构所出具，且原、被告对真实性不持异议，本院予以采信。 综合本院采信的证据，并结合当事人的**，本院确认以下事实： 2019年6月19日，被告中垠公司（承包方、乙方）与第三人文华荟公司（发包方、甲方）签订《***创文华荟9＃座后侧村屋改造工程承包合同》，主要约定如下：“第一部分协议书一、工程名称为***创文华荟9＃座后侧村屋改造工程，工程地点为佛山市禅城区文华北路，承包范围：乙方按总价包干形式总承包***创文华荟9＃座后侧村屋改造项目工程，工程综合单价详见清单及费用表，乙方包工、包料、包保险、包工期、包质量、包安全、***施工，包税（增值税专用票）、包垃圾清运包责任，同时承担协调和配合的承包责任。四、合同总价为1800000元，合同价格说明：1）增减合同清单范围内的工程量，按合同清单单价的86.5%折扣结算；2）增加合同清单范围外的工程单，按双方确认的金额进行结算。……第二部分合同条款第二十章乙方驻工地代表为**。” 2019年，被告中垠公司（承包人、甲方）与原告（指定施工承包人、乙方）签订《工程项目承包责任书》（自编号：ZYJSJZ2019061702），主要约定如下：甲方：负责提供证照，负责工程的施工报建、安全、质量、进度、验收全过程的施工监督管理，以及对工程的验收协调，配合乙方开具建筑税发票、资金安全、资金落实及合同管理工作；乙方：必须按要求组织组建项目管理部，落实管理人员及管理员职责，在安全的环境下狠抓工程管理、质量、进度、检查、验收的一系列细致管理工作，施工现场必须配足的管理员，特别是专职安全员。由乙方全权负责工程安全、管理、质量、进度、税务工作，统筹资金到位、保证工人工资及材料款的发放。合同暂定造价：1800000元。第二条、承包责任制的性质乙方挂靠甲方承建该项目工程，并以甲方名义与发包方签订了该项目工程施工合同。第七条、其它约定条款2、乙方提交工程结算书给甲方，甲方汇总后送监理工程师、发包方审核。以甲方、监理工程师、发包方（或承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据……。 2019年9月25日，被告***作为指定施工承包人与被告中垠公司签订《工程项目承包责任书》（自编号：ZYJSJZ20190092501），合同约定内容与上述《工程项目承包责任书》（自编号：ZYJSJZ2019061702）内容一致。 2019年7月22日，原告（乙方）与被告***（甲方）、案外人***（丙方）签订《三方协议书》，达成如下协议：“1.甲方承诺于2019年7月24日支付乙方100000元用于***创文华荟9#座后侧村屋改造项目工程款，工程做完正负00时，再支付100000元。2.乙方承诺2019年7月23日，***创文华荟9#座后侧村屋改造项目立即开工，收齐200000元后，剩余工程需垫付资金全由乙方垫付……” 2019年8月17日，原告及案外人**作为乙方与被告***（甲方）、案外人***（丙方）签订《三方协议书-补充》，达成如下协议：“1.甲方在原三方协议基础上再次提供300000元用于***创文华荟9＃座后侧村屋改造项目工程款，本次借款连同原三方协议借款200000元，共计500000元……2.如工程再次出现资金问题，要求甲方提供资金，则工程总包价由原1500000元调整为1400000元。3.原乙方***与中垠公司签订的《***创文华荟9＃座后侧村屋改造项目工程项目承包责任书》，乙方承诺解除该合同关系，授权甲方为该合同承接人，相关变更手续由甲方与丙方协商办理……4.乙方不得无故停工，如遇特殊情况应及时与甲方、丙方进行沟通，停工一天按千分之一罚款，停工三天以上，甲方有权解除协议，乙方所完成的工程量按八折结算，乙方组织所有人员设备退场，所有人员设备费用乙方负责，结算费用按业主支付比例同期支付……” 2020年1月8日，被告中垠公司出具《工程结算书》，其中项目汇总表显示，合同部分工程造价为1977265.91元，合同内规定折扣（86.5%）后合计1710335.01元，签证部分工程造价为107710.31元，合计工程造价1818045.32元。第三人在工程核减造价一栏备注“工期延误60天，其中20天为合理签证，则扣罚32000元；墙体渗水既无提前告知我司，又无后续处理，按我司处理另发包50000元扣罚；其余轻微质量问题不进行扣罚处理”，确定工程审定总造价为1736045.32元。 **在2019年7月-2019年10月的《工程变更（签证）申报表》《工作联系单》中施工单位负责人处签名并加盖被告中垠公司的文华荟项目部公章。 原告**：不对整体项目工程造价申请鉴定。 证人****：原告是我老板，工程实际施工由我管理负责，我从工程开始到结束都在工地。我在工地保证工程的质量、进度和安全监察、调动工地的材料和资金，但最终的审核权在原告。 案外人*****：***召集我来工程，除了我这个班组就没有其他班组了，***负责拆除旧屋，打好桩基础就由我的班组来建设，所以基本上整个工程由头到尾都是由我来跟进，平时跟我对接的人是**，我认为**是项目经理，***和***是老板，在没有发工钱的时候，**会让我打电话给***要钱。8月中旬时候，我看到有钱由***的账上打给我，9月底工程接近尾声，实在没有工钱发的时候**就告知我找***要钱。***告诉我8月17日之后老板换成他。 被告中垠公司、***共同确认：在2019年8月17日前，原告已完工部分对应的工程款是538755.35元，已包含签证部分。 被告中垠公司**：原告与被告中垠公司的挂靠合同于8月17日解除。 被告*****：被告***作为居间人将涉案工程介绍给原告，由原告找了被告中垠公司作为挂靠方，原告及被告***双方约定由原告支付居间报酬300000元给被告***，原告与被告中垠公司之间的合同总包价1800000元是有300000元的差价，该差价就是原告支付给被告***的居间报酬300000元。《三方协议-补充》约定如工程再次出现资金问题，则工程总包价由1500000元调整为1400000元。 第三人**：第三人认为原告是被告中垠公司的员工，不清楚被告中垠公司与原告签订《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》的事情。第三人已经组织了竣工验收，但由于工程有很多问题，所以第三人没有出具竣工验收单，第三人在2019年11月底将项目出租。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。 一、关于原、被告及第三人之间的关系。 根据原告与被告中垠公司签订的《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》以及双方的**可知，原告作为没有工程资质的自然人，借用被告中垠公司的资质，以被告中垠公司的名义与第三人签订《***创文华荟9#座后侧村屋改造工程承包合同》，原告与被告中垠公司之间形成挂靠关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，原告与被告中垠公司之间的挂靠合同无效。原告与被告中垠公司的挂靠关系虽无效，但依据合同相对性的原则，原告有权向被告中垠公司主张工程款。 2019年8月17日，原告（乙方）与被告中垠公司（丙方）、***（甲方）签订《三方协议书》《三方协议书-补充》，其中《三方协议书-补充》约定：“2.如工程再次出现资金问题，要求甲方提供资金，则工程总包价由原1500000元调整为1400000元。3.原乙方***与中垠公司签订的《***创文华荟9＃座后侧村屋改造项目工程项目承包责任书》，乙方承诺解除该合同关系，授权甲方为该合同承接人，相关变更手续由甲方与丙方协商办理。”诉讼中，原告以及被告中垠公司、***均确认在签订上述《三方协议书-补充》后，原告再出现了资金问题，而事实上被告***也承接了相应工程，第三人也确认知悉后续工程由被告***“跟进”，故被告***依上述约定成为了《***创文华荟9＃座后侧村屋改造工程项目承包责任书》项目后期的“指定施工承包人”。《三方协议书-补充》又约定，“4.乙方不得无故停工，如遇特殊情况应及时与甲方、丙方进行沟通，停工一天按千分之一罚款，停工三天以上，甲方有权解除协议，乙方所完成的工程量按八折结算，乙方组织所有人员设备退场，所有人员设备费用乙方负责，结算费用按业主支付比例同期支付……”根据上述约定以及采信的签证单，以及证人**、案外人***的**可知，在原告出现了资金问题后，该《三方协议书-补充》关于原告与被告中垠公司的挂靠关系解除，由被告***成为挂靠人。被告***（甲方）依据上述第4点的约定将涉案工程再转包给原告（乙方），被告***与原告此后就涉案工程形成了发包承包关系，故涉案工程后期的发包人为第三人，承包人（被挂靠人）为被告中垠公司，挂靠人为被告***，次承包人为原告。因原告不具备相应施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因原告无施工资质，故原告与被告***的建设工程合同为无效合同。 二、关于原告诉请的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽未有证据证明房屋已竣工验收，但第三人确认已经于2019年11月出租项目，故依法以转移占有工程日期为竣工日期。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定，原告有权参照合同约定请求支付工程款。 如前所述，因原告在履行合同的过程中法律地位发生了变化，故工程款分两部分阐述。 1.原告作为工程的挂靠人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告以及第三人一致确认，涉案工程已经通过竣工验收，故原告有权请求支付工程款。《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》虽无效，但其中的第七条约定：“乙方提交工程结算书给甲方，甲方汇总后送监理工程师、发包方审核。以甲方、监理工程师、发包方（或承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据”。上述结算条款可以参考作为原告与被告中垠公司的结算依据。依据《广东中垠建设有限公司工程项目承包责任书》第七条的约定，原告对发包人审核的价格作为支付工程款无异议，故在挂靠合同解除之前，可根据第三人文华荟公司的结算金额作为支付原告工程款的依据。经第三人结算，涉案工程总的结算价为1736045.32元，被告中垠公司、***共同确认，在2019年8月17日前即挂靠合同解除之前，原告已完工部分对应的合同内工程款是538755.35元。因被告***作为涉案工程后期的挂靠人、原告的转包人，确认2019年8月17日前原告的工程款数额发生情况，故本院确认原告在2019年8月17日之前的工程款为538755.35元。关于合同内签证部分，两被告认为538755.35元的工程款已包含了签证部分的工程款，但未提供证据予以证实，且庭审中，两被告以及第三人均并未能回答哪些签证部分工程属于2019年8月17日之前发生的工程，故两被告应当承担举证不能的法律后果。原告确认以下四项属于8月17日前发生的增加工程，两被告未举证予以反驳，故本院确认原告**的事实。四项包括：“1.消防箱移动，2.泥土开挖及清运、购买水管材料，3.棚顶以及消防水管拆除，4.**厨房星棚拆除”（5232元+2175.64元+773.90元+2332.60元=10514.14元）。原告已收取了被告中垠公司工程款360000元，故被告中垠公司应当向原告支付合计189269.49元（538755.35元+10514.14元-360000元）。 2.被告***作为工程的挂靠人，原告作为工程的实际施工人、被告***的承包人。 《三方协议书-补充》约定：“2.如工程再次出现资金问题，要求甲方提供资金，则工程总包价由原1500000元调整为1400000元”。被告***认为，原工程是由其介绍给原告承包，原告需向其支付居间报酬300000元，合同总包价为1800000元，扣减之后为1500000元。后由于原告再次出现资金问题，故合同总报价为1400000元。原告认为不清楚该条款的约定内容，并未对此有合理解释，故本院采信被告***的**。因原告事实上工程出现了资金问题，故合同内承包价变更为1400000元。经本院询问后，原告不对工程总价提出鉴定申请，属于原告自由处分自己的权利，本院结合《三方协议书-补充》予以确认合同内工程价款为1400000元，扣减属于被告中垠公司应支付的合同内部分，被告***应支付的合同内部分为861244.65元（1400000元-538755.35元）。诉讼中，无证据证明原告、被告中垠公司、被告***有对合同外签证部分工程款进行其他约定，而三方确认原告未出现《三方协议书-补充》第四条约定的无故停工按八折计算工程款的情况，因原告对于第三人与被告中垠公司的结算金额有异议，经委***公司鉴定，变更（签证）部分的造价为159224.60元，减去原告自认属于2019年8月17日之前发生的签证部分工程款，故2021年8月17日之后的签证部分工程款为148710.46元（159224.60元-10514.14元）。故被告***应向原告支付的工程款为1009955.11元（861244.65元+148710.46元）。关于被告***主张以原告的欠款折抵工程款。被告***并未就工程借款提出反诉，且原告与被告***对于借款是否已经进行了折抵有不同意见，是否发生利息以及利息的标准亦未能确定，故本案中不对相关借款部分进行审查，被告***可以另案主张。 关于利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，涉案建设工程施工合同虽无效，但原告有权主张利息，原告诉请从起诉之日起计算有法律依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中垠建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***支付工程款189269.49元及利息（利息以189269.49元为本金，从2020年4月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 二、被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***支付工程款1009955.11元及利息（利息以1009955.11元为本金，从2020年4月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果两被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案适用简易程序，减半收取受理费8036元，鉴定费6000元，合计14036元，由原告***负担597元，被告中垠建设集团有限公司负担2121元，被告***负担11318元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　　黄帼文