蜀广建工集团有限公司等与广元市昭化区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院 民事判决书 （2024）川08民终1230号 上诉人（原审原告）：某建工集团有限公司，住所地四川省成都金牛高新技术产业园区。 法定代表人：谢某，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某实业有限公司，住所地四川省广元市利州区。 法定代表人：向某，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川天称律师事务所律师。 原审第三人：某住房和城乡建设局，住所地四川省广元市。 法定代表人：仲某，局长。 委托诉讼代理人：***，四川同方正律师事务所广元分所律师。 委托诉讼代理人：***，四川同方正律师事务所广元分所律师。 上诉人某建工集团有限公司（以下简称某建工集团）与被上诉人某实业有限公司（以下简称某实业有限公司）及原审第三人某住房和城乡建设局（以下简称某住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院(2023)川0811民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，采取调查、询问的方式对本案进行了审理。上诉人某建工集团的委托诉讼代理人***、被上诉人某实业有限公司的委托诉讼代理人***、原审第三人某住建局的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某建工集团上诉请求：撤销一审判决，重新委托鉴定后改判。事实与理由：一、某住建局系某实业有限公司委托的项目建设管理人，某住建局行为法律后果应由某实业有限公司承担，某住建局对本案无独立请求权、与处理结果无法律上利害关系，一审追加某住建局为第三人属程序违法。二、一审法院对补充协议效力认定错误。招标合同与中标合同均无关于“乘承包人报价浮动率”约定，施工合同专用条款关于“乘承包人报价浮动率”的约定实质背离了中标合同及投标文件的内容。因嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理工程的四个标段均由广元市城投公司及子公司某实业有限公司实施，四个标段的施工合同均是建设方提供的格式合同，施工单位在施工中均发现专用合同条款关于“乘承包人报价浮动率”的约定可能是打印校对错误或笔误，且与招标合同及投标文件不符，四个标段都通过签订补充协议方式对专用合同条款关于“乘承包人报价浮动率”约定进行了变更。三、鉴定意见少计工程价款5591100元。1、因某建工集团提交用于鉴定的CAD电子版竣工图不是最终由监理、业主签字的CAD竣工图，鉴定人员没有与最终由监理、业主签字的纸质版竣工图、设计图、设计变更、隐蔽工程验收记录、地基验槽记录核对，导致少认定挖一般松散卵石（含余方弃量）9915m³（价款2910900元）。2、某建工集团申报拆除旧管网3428.1m³，第三人在诉讼中单方委托测绘公司对管网进行测绘，各方当事人认可该测绘结果作为鉴定依据，鉴定机构按照测绘结果减少管网长度20.08M，但未按照测绘结果核增拆除管网工程量，导致少计工程量527.4m³（价款233900元）。3、完成围堰工程量为34072.5m³，较招标工程量减少达15%以上，按照合同约定应重新确定单价为37.49元/m³，涉及少计工程价款1392300元。4、未按合同约定认定安全文明费、规费，涉及少计工程价款580000元。5、人工费调差按照规定应为590300元，但鉴定意见为116300元，少计474000元。四、一审认定事实错误，导致少认定工程价款3513100元。1、错误认定回填沙砾石不属于外购，涉及工程价款281396.13元。2、错误认定补充协议无效，涉及工程价款3231700元未认定。 某实业有限公司答辩认为，应当驳回上诉。事实与理由：一、一审为查明案件事实依法追加某住建局为第三人，程序合法。二、案涉补充协议违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第一款规定，不具有合法性，不能作为认定工程价款依据。三、某建筑工程项目管理有限公司经登记成立，具有工程鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见对工程量超15%部分重新组价清单中松散卵石回填部分按非外购纳入确定性鉴定意见及按照原投标报价的定额人工费作为计算安全文明费、规费及人工费取费基数符合客观实际，其作出的《工程造价鉴定意见书》（必达价鉴函xx号）应当作为认定工程价款依据。四、一审认定工程价款32631595.75元正确。1、鉴定意见按照施工图纸计算挖一般松散卵石工程量75610.95m³正确，某建工集团主张少认定9915m³不成立。2、鉴定意见认定拆除原混凝土管网及检查井工程量正确，某建工集团一审主张拆除旧管网路段涉及放坡石头方量及其他费用，应当承担举证不力法律后果。3、某建工集团主张少计围堰工程价款1392300元及少计人工费调差费、安全文明费、规费1054000元没有事实依据。4、某建工集团应当就外购回填砂石举证，其关于外购回填砂石的上诉理由不成立。5、案涉补充协议无效，应当在工程价款鉴定结论34354305.05元基础上扣减1707430.31元，一审将在人工调差金额116353.9元基础上扣减481.82元及按竣工图计算的差异金额115770.57元计入确定性鉴定意见正确。 某住建局陈述认为，一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、一审追加某住建局为第三人的程序合法。2、案涉补充协议对增加工程量超15%以上部分计价方式进行调整，改变招投标文件关于价款约定，改变招投标文件实质内容，并非某建工集团辩称修正笔误，该补充协议不能作为结算依据。3、《工程造价鉴定意见书》（必达价鉴函xx号）完全符合证据要求，应当予以采信。4、某建工集团提出关于一般松散卵石、回填砂卵石外购、拆除旧管网、围堰工程、安全文明施工费等费用的上诉理由均不成立。 某集团向一审法院起诉请求判决：1、某实业有限公司向某集团支付工程款8532716元及利息（欠付工程款为基数，自2018年5月30日工程竣工验收交付使用起按照中国人民银行发布的同期同类贷款五年期以上利率向某集团承担资金占用利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的五年期市场贷款报价利率承担资金占用利息至工程款付清之日止）；2、本案诉讼费由某实业有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月19日，某集团中标某实业有限公司招标建设的“嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长河滩）”工程项目。2017年1月2日，双方签订《嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长河滩）施工合同》。合同约定工程资金来源为政府筹资及其他渠道，工程内容为排水管铺设、新建及重建沟渠，工程承包范围为工程量清单和施工图所示全部范围，计划工期60天，签约合同价为32911361元，采用固定单价合同，合同还约定了工程量偏差的调整办法。关于付款周期的约定：按月计量支付工程进度款，承包人在完成当月进度计划所列工程内容及工程数量的前提下，方能申请拨付工程进度款，以发包人和监理人现场共同确认的实际完成工程量并同时提供民工工资兑现承诺后拨付到已完计量工程款的80%，待工程竣工验收合格，承包人派专人配合业主将档案进入广元市城乡规划建设和住房保障局档案馆及竣工结算审计完成后20天内拨付到该工程的95%，另5%作为工程质量保留金（不计资金利息），待保修期满后工程无缺陷，在发包人规定的期限内向发包人指定的单位移交工程后14天内一次性支付给承包人。另约定“项目实施过程中的设计变更及工程变化未按照《广元市人民政府办公室广元印发＜广元市国家投资工程建设项目监督管理暂行办法＞的通知》（广府办发xx号）规定办理完相关手续的，不予支付该部分工程款”，“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工结算审计完成后28天内”，竣工付款申请单包括竣工结算审计报告、竣工结算书等。 2017年2月20日，某实业有限公司与某住建局签订《委托建设管理协议》，某实业公司委托某住建局对案涉工程项目进行全过程管理，包括工程项目前期、施工管理、竣工验收、工程竣工结算审计、档案移交等工作。 《竣工验收报告》显示，2017年3月20日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位组成验收组，对嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）进行验收，并于同日出具竣工验收报告，验收结论为合格。 工程竣工后，某集团编制了《竣工结算书》，竣工结算总价为37839635元，某集团与某住建局均签字盖章予以确认。2019年10月9日《某住房和城乡建设局关于对嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）竣工结算审计的请示》中载明，该工程于2017年3月20日开工，2018年5月20日工程全面完工，完成污水主干管铺设8028.93m，过河支管864.77m，钢筋混凝土检查井203座（截流井5座），建通气管43处，接入污水口56处，经验收为合格工程，竣工结算送审金额为37839600元，特请示某人民政府对该工程进行竣工结算审计。 在审理过程中，某集团自认已支付工程款30820000元，某实业有限公司确认其向某集团支付了工程款15900000元，其余款项系某住建局支付。 2023年９月某工程咨询有限公司出具了鑫森咨询审（广）xx号关于嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期（长滩河）工程竣工结算的审计报告。审计金额为28353400元，发现多计金额2060500元。对未审批和隐蔽资料缺失涉及金额7425700元不纳入审计范围。2023年９月21日某住建局向某工程咨询有限公司出具了情况说明认为管道线型调整变更等四项工程量变更具有一定的科学性、必要性、合理性且具备相关签证手续，请贵公司纳入审计范围，并尽快出具审计报告，但某工程咨询有限公司至今未修改审计报告。 某集团、某实业有限公司因工程造价不能达成一致意见，且无其他认定工程造价的法定证据，2023年10月12日某集团向一审法院申请对工程造价进行鉴定。经本院技术室委托某建筑工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2024年3月20日某建筑工程项目管理有限公司出具了必达价鉴函xx号征求意见稿，确定性鉴定意见为：37959911元。经送达双方当事人后，某集团、某实业有限公司均提出了修改意见。2024年4月15日，某建筑工程项目管理有限公司在征求意见稿的基础上出具了必达价鉴函xx号工程造价鉴定意见书，工程造价确定性鉴定意见为：39352716元（其中销项增值税3458919.94元），无推断性鉴定意见和选择性鉴定意见。该鉴定意见经某集团、某实业有限公司及某住建局一审当庭质证及鉴定人员出庭后，某集团、某实业有限公司及某住建局对该鉴定意见提出了修正意见并提交了相关资料要求重新勘验现场。2024年7月30日根据某住建局的申请，一审法院组织当事人及鉴定人对案涉现场进行了第二次现场勘验，主要针对第一次现场勘验时，当事人确认的部分内容与现场不一致的情形进行了再次勘验，2024年8月29日某建筑工程项目管理有限公司出具了必达价鉴函xx号工程造价鉴定意见书（第二次勘验后修正）。工程造价确定性鉴定意见为：34354305.05元，无推断性鉴定意见和选择性鉴定意见。该鉴定报告还对人工费调差、材料调差、“松散卵石回填”“连砂石回填”的卵石、连砂石或泥夹石是否外购、工程量按竣工图、第一次勘验及收方资料计算还是按变更后的施工图计算、DN1000污水跨河管道长度、余方弃置运距、是否执行补充协议、降水台班在“技术、经济签证核定单”中工程量与附详细构成表汇总数值不同等问题进行了分别计算和说明。 另查明，某集团、某实业有限公司之间签订了嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）标段补充协议，协议显示签订时间为2017年8月6日，协议约定修改施工合同专用条款12.1.（二）．（2）、（3）将当中描写为“乘承包人报价浮动率修正为乘（1－承包人报价浮动率）”。某实业有限公司及某住建局已经支付某集团工程进度款30,820,000.00元，案涉工程造价鉴定费为：500000元（其中某集团支付450000元，某实业有限公司支付50000元），鉴定人员出庭费用4000元（其中某集团支付2000元，某住建局支付2000元）。 一审法院认为：某集团、某实业有限公司签订的《嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。在案涉工程项目实施过程中，某住建局受某实业有限公司委托，对案涉工程项目进行全过程管理，与本案有利害关系应当追加为第三人参加本案诉讼。结合发回重审原因及庭审中双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.如何认定案涉工程价款；2.案涉工程款具体金额；3.欠付工程款的资金占用利息是否应当支付及计算方法。 关于焦点一，如何认定案涉工程价款。1.双方在合同中虽然存在“结算审计”等表述，但并没有明确约定以行政审计结论作为工程结算价款的结算依据。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计机关与建设单位因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。本案双方当事人对是否接受行政审计作为确定工程价款依据的约定并不明确，不能认定某集团签订合同时已经接受国家审计机关的审计行为对案涉民事合同关系的介入，并愿意接受审计结果的约束；2.2023年９月某工程咨询有限公司虽出具了鑫森咨询审（广）xx号关于嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期（长滩河）工程竣工结算的审计报告，但该审计对未审批和隐蔽资料缺失涉及金额7425700元未纳入审计范围，2023年９月21日代建管理单位某住建局向某工程咨询有限公司出具了情况说明认为管道线型调整变更等四项工程量变更具有一定的科学性、必要性、合理性且具备相关签证手续，请贵公司纳入审计范围，并尽快出具审计报告，但某工程咨询有限公司至今未修改审计报告。故此，审计报告不能作为双方确定工程价款依据；3.案涉合同约定“项目实施过程中的设计变更及工程变化未按照《广元市人民政府办公室广元印发＜广元市国家投资工程建设项目监督管理暂行办法＞的通知》（广府办发xx号）规定办理完相关手续的，不予支付该部分工程款”，广府办发xx号文件规定，分部分项工程变更后超过本分部分项清单工程量15%、累计变更后投资额超过合同价款10%或超过立项投资总额的属重大变更，并对重大变更的审批程序进行了规范。本案中，涉及变更后的价款已达700余万元（含清单漏项76万余元），没有按该文件的规定履行审批程序，在建设工程施工活动中，承包人主要根据工程业主及监理的指令开展工作，涉及工程变更等内容应当得到业主的许可，通过某集团所举11份报告及相应工程量签证单可以证明案涉工程11项新增、变更、漏项等工程项目，某集团均报监理、业主审批并签字（章）确认。若没有按照（广府办发xx号）文件规定办理审批手续的责任都由施工单位承担，显然有失公允，工程发包人亦应当对此承担责任；4.《竣工验收报告》显示案涉工程于2017年3月20日通过竣工验收，但工程施工过程中的签证单、《某住房和城乡建设局关于对嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）竣工结算审计的请示》以及工程结算资料交接清单等证据均反映出工程于2018年5月竣工，故《竣工验收报告》中载明的竣工时间虚假，竣工验收时间应当以工程结算资料交接清单载明的时间（2018年5月7日）为宜。案涉工程竣工结算送审价为37839635.00元，因未经过审计，不应以此为结算依据；5.合同约定承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工结算审计完成后28天内，但竣工付款申请单包括竣工结算审计报告、竣工结算书等，在未完成竣工结算审计的情形下，某集团就无法提交合同约定的付款申请单，而进行工程竣工结算审计的送审主体应当是工程发包人，在承包人已提供相关工程资料后，发包人应配合审计部门在合理期间内完成审计工作，而工程竣工至今已超过6年，某集团、某实业有限公司因工程造价不能达成一致意见，且无其它认定工程造价的法定证据，2023年10月12日某集团向一审法院申请对工程造价进行鉴定。经本院技术室委托某建筑工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。因此案涉工程造价应当以鉴定结论为依据。 关于焦点二，工程款具体金额。2024年8月29日，某建筑工程项目管理有限公司在征求意见稿以及第一次鉴定意见的基础上出具了必达价鉴函xx号工程造价鉴定意见书。鉴定机构按照施工合同及补充协议等资料计算出的确定性鉴定意见为：34354305.05元。 1.关于某集团是否应当让利问题。某集团与某住建局竣工结算（结算总价37839635元）版本，此结算造价采用直接锁定修改方式将结算总价修改为上述金额（即实际报送单价与实际报送工程量形成的结算总价应为40103798元），鉴定机构现场勘验时向某集团了解“本次报送的结算总价37839635元，是某集团与某实业有限公司谈判后直接调整的某集团的报送总造价”，某实业有限公司认为“此差值属于双方谈判让利，应予扣除”，一审法院认为，某集团在双方协商确认工程总价时，自愿让利的金额是双方协商过程中的让利行为，因双方至今没有就工程款达成一致意见，在一审庭审过程中，某集团不予让利，是某集团自己行使的处分权，不应当将协商中的让利当然适用在以后的工程结算中，因此某实业有限公司认为“此差值属于双方谈判让利，应予扣除”的观点不予支持。 2.是否执行补充协议问题。《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款，四川省财政厅、建设厅转发《财政部、建设部关于引发的通知》的通知，“二、严格执行施工合同备案制度，政府投资项目必须按招投标文件和中标通知书签订施工合同，不得另行签订背离合同实质性内容的其他协议。” 嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（长滩河）工程某集团中标后，双方签订了施工合同，某集团与某实业有限公司又另行针对工程量增加15%以上时的计价方式进行调整并签订了补充协议。补充协议约定对于工程量减少超15%以上时的计价方式无影响，仅对工程量增加15%以上时的计价方式有影响，即将工程量超15%以上的按施工合同第80页第2条第（2）点约定结合补充协议修改原合同专用条款12.1（二）.（2）.（3）中描述“乘承包人报价浮动率”修正为“乘（1-承包人报价浮动率）”计算。 一审法院对补充协议审查发现，首先上述证据系某集团在重审期间举出，在一审法院第一次审理期间并未举出该补充协议，且某实业有限公司及某住建局对该协议签订时间的真实性、内容均提出异议，某住建局在代为管理代建工程，却对该协议不知晓、不同意，协议的签订过程，明显违背常理；其次双方在施工合同第一部分第七条三项中承诺发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议，但某集团、某实业有限公司仍然违反承诺，签订了补充协议，该协议是对增加15%以上工程量计价方式进行调整，属于背离合同实质性内容的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的规定，不应当执行补充协议，因此对本次鉴定按补充协议约定计算进入确定性鉴定意见部分需扣减1,707,430.31元。 3.关于是否计算人工费、材料费调差问题。一审法院认为根据施工合同第79页第11.1条约定“是否调整合同价格按川建造价发xx号文执行”，根据川建造价发xx号文第一条“招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后法律、法规、规章和政策发生变化，并由省建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构根据上述变化发布了工程造价中税金、规费、安全文明施工费及人工费等政策性调整的，承包人不承担此类风险，应按照有关调整规定执行”。 本案中合同约定的开工时间是2017年1月5日至竣工时间是2017年3月5日，但工程的实际开竣工时间是2017年3月20日开工，2018年5月20日工程全面完工，开竣工时间均未按照合同执行，某集团、某实业有限公司未举证证明延期开竣工是由哪方违约导致，且鉴定机构在现场勘验时证实双方已达成共识“工期延误互不追究责任”，一审庭审中双方亦有延期施工存在设计变更、天气影响，或者其他执法部门叫停等影响施工原因的表述，因此鉴定机构在计算材料调差时根据实际施工时间并按合同材料调差方式计算实际造价进入确定性鉴定金额，但鉴定机构认为，施工合同中合同调差条款的细项说明中没有对人工费调整进行说明，因此未将人工费调差计入确定性鉴定意见，鉴定机构以此理由不计人工费调差与合同约定以及相关文件规定不符，也在工程调差费用计算上显失公平，因此应当将人工费调差金额116353.90元扣减481.82元（污水跨河管道长度按第三人测绘长度需另减少金额）、按竣工图计算的差异金额101.51元后的金额115770.57元计入确定性鉴定意见中。 4.关于“松散卵石回填”“连砂石回填”用于回填的卵石、连砂石或泥夹石是否外购问题。鉴定机构依据施工合同约定对于超工程量在15%以内部分按投标价计算。第二次现场勘验后，鉴定机构要求各方当事人提交外购“松散卵石回填”“连砂石回填”证据，但各当事人均未按要求提供外购有关资料，鉴定机构对工程量超15%部分重新组价清单“松散卵石回填”“连砂石回填”按“非外购”进入确定性鉴定意见，经一审庭审某集团所举证据现场施工开挖照片仍然不能证明外购事实存在，且某审计局在对本案某工程管理咨询有限公司赵某总监进行询问“根据资料显示，项目存在外购砂卵石回填的工程量是否属实以及具体工程量时，其回答我没有发现回填外购砂卵石，当时施工单位也没有给我们报送外购材料的验收资料，外购砂卵石没有实施”，综合上述证据来看鉴定机构将清单“松散卵石回填”“连砂石回填”按“非外购”进入确定性鉴定意见的事实一审法院予以采信。 5.关于工程量按竣工图、第一次勘验及收方资料计算，还是按变更后的施工图计算问题。鉴定机构分别按变更后施工图与竣工图进行了计算比较；经计算发现“松散卵石回填”项竣工图比变更后施工图多15.262m³，“挖淤泥”项竣工图比变更后施工图少1003.82m³，“挖杂填土”项竣工图比变更后施工图多1003.85m³，其它数据一致；但在确定不执行补充协议的情况下其差额仅为259.97元，对工程总造价不产生实质影响，鉴定机构以按变更后施工图工程量计入确定性鉴定意见，一审法院予以采信。 6.DN1000污水跨河管道长度问题。DN1000污水跨河管道长度在竣工图和变更后的施工图中均没有长度标注，经鉴定机构对比第一次勘验及收方资料与某住建局提供的测绘长度发现某住建局提供的长度少20.08m。鉴定意见以某住建局提供的测绘长度未经质证认可或人民法院采信不属实，某住建局提供的测绘长度是在第二次勘验现场时由原、某实业有限公司及某住建局共同确定，由某住建局找测绘机构测绘，三方均无异议。某住建局聘请的测绘机构测绘出的数据经过当事人质证没有异议后，一审法院予以采信的，应当按照第三人提供的数据认定鉴定金额，因此应当对确定性鉴定金额中扣减130,789.58元。 7.关于降水台班工程量问题。降水台班在“技术、经济签证核定单”中工程量为2022.67台班，但后附详细构成表汇总为1308.31台班，鉴定机构按“技术、经济签证核定单”中工程量2022.67台班计算进入确定性鉴定意见。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认......因此在工程量发生争议的情况下，首先应当按照签证单认定，本案中降水台班的技术、经济签证核定单是经施工方、建设方、监理共同签字确认，虽与后附详细构成表汇总1308.31台班不符，但详细构成汇总表资料是否齐全，并无证据证实，也无证据证明该签证存在虚假，因此鉴定机构将“技术、经济签证核定单”中工程量2022.67台班计算进入确定性鉴定意见，一审法院予以采信。 8.关于余方弃置运距问题。鉴定机构分析原报价组价按12km自主报价，实际至元山隧道弃土场运距为25公里，当事人及某住建局均未补充运距证据。鉴定机构按照工程量超15%以内的按合同约定执行原中标价。鉴定机构将工程量超15%以上的按施工合同第80页第2条第（2）点约定结合补充协议修改原合同专用条款12.1（二）．（2）、（3）中描述“乘承包人报价浮动率”修正为“乘（1-承包人报价浮动率）”计算了调整价格，因一审法院认定不执行补充协议，故不予调整。 9.关于安全文明费、规费及人工费取费基数问题。经鉴定机构分析施工单位投标文件，施工单位投标时将所有定额人工费均按下浮了99%进行报价，致使投标文件的定额人工费比正常组价的定额人工费少了99%，属于异常不平衡报价，根据《川建造造价发xx》号文，虽文件要求了“规费、安全文明施工费属于不可竞争费用，不得进行竞争”，同时也要求了“在投标报价评审时，评标专家发现投标人未按规定确定安全文明施工费和规费计取基础的，应要求投标人进行更正，并按照更正结果重新计取投标报价中的安全文明施工费和规费。评标专家依据重新计取的安全文明施工费和规费对安全文明施工费和规费进行修正，并对其投标报价进行相应修正后送投标人确认，投标人拒绝或不按规定更正安全文明施工费和规费计取基础，不接受修正结果或修正后的投标报价高于招标时公布的招标控制价，其投标按废标处理”及“工程造价咨询单位在工程计价活动中，不按规定计取安全文明施工费和规费，有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的，依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法除（建设部令第107号）进行行政处罚”。因此，鉴定机构认为原投标报价存在故意压低价格的嫌疑，同时基于原投标报价各项内容（含定额人工费）均应属于投标单位自愿向招标单位共同确定的价格，鉴定机构按原投标报价的定额人工费作为计算基础更符合诚实信用原则，一审法院予以支持。 综上，本案工程造价应为32631595.75元。 关于焦点三，欠付工程款的资金利息是否应当支付及计算方法。 案涉工程造价一审法院确认为32631595.75元，某集团已经领取30820000元，某实业有限公司还应支付1811595.75元。某集团主张自2018年5月30日工程竣工验收交付使用起按照中国人民银行发布的同期同类贷款五年期以上利率向某集团承担资金占用利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的五年期市场贷款报价利率承担资金占用利息至工程款付清之日止的请求，一审法院认为，由于某实业有限公司未及时足额支付工程款给某集团造成了资金利息损失事实存在，某集团有权主张某实业有限公司支付资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；本案中工程结算资料交接清单等证据均反映出工程于2018年5月竣工，故竣工验收时间应当以工程结算资料交接清单载明的时间（2018年5月7日）为宜，其主张资金占用利息应当扣除保证金，保证金的起息日为缺陷责任期届满之日，而缺陷责任期根据合同规定为24个月，因此确定为2020年5月7日。因某集团、某实业有限公司双方在合同中约定将工程款5%作为工程质量保留金（不计资金利息），本案中工程保证金为1631579.78元，某集团主张从2018年5月30日计算除保证金以外的利息符合法律规定，故某实业有限公司应当以180015.97元为基数，从2018年5月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率，从2019年8月20日至2020年5月6日按照中国人民银行发布的一年期LPR市场报价利率向某集团支付资金占用利息；从2020年5月7日至工程款付清之日以1811595.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期LPR市场报价利率向某集团支付资金占用利息，其超出部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、某实业有限公司于判决生效之日起十日内向某集团支付工程款1811595.75元及资金占用利息（以180015.97元为基数，从2018年5月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率，从2019年8月20日至2020年5月6日按照中国人民银行发布的一年期LPR市场报价利率向某集团支付资金占用利息；从2020年5月7日至工程款付清之日以1811595.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期LPR市场报价利率向某集团支付资金占用利息）；二、驳回某集团的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71529元，由某实业有限公司负担15021元，某集团负担56508元，鉴定费及其他费504000元，由某集团、某实业有限公司各自承担252000元。 某建工集团在二审中举证：某实业有限公司与案外人某建设有限公司签订《嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（嘉陵片区及上西片区排水排污支管改造）2标段补充协议》，该协议载明“修改施工合同专用条款12.1（二）.（2）、（3）,将当中描写为‘乘承包人报价浮动利率’修正为‘乘（1-承包人报价浮动利率）’”。拟证明某建工集团及其他标段施工单位在施工案涉项目中签订补充协议纠正原施工合同错误表述，一审认定案涉补充协议违反招标文件属于刻意歪曲事实。 某实业有限公司与某住建局质证意见：该证据来源无法核实，即使证据真实，但实质改变了原合同关于价款约定，且与本案没有关联性。 本院认证意见：该证据与本案没有关联性，不予采信。 某实业有限公司在二审举证：某建筑工程项目管理有限公司在鉴定中先后于2024年4月11日、2024年8月28日、2024年9月3日就委托鉴定中当事人异议向人民法院作出的回复。拟证实鉴定机构在鉴定中对某建工集团提出关于围堰工程单价、安全文明费、规费认定的异议进行了回复。 某建工集团质证意见：不属于新证据，对回复的真实性没有异议，但不能采信。 某住建局质证意见：该证据具有真实性，应当予以采信。 本院认证意见：该证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院将结合全案事实及在案其他证据综合认定其证明力。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，结合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点包括：1、一审是否因追加某住建局为第三人参加诉讼而违反法定程序。2、关于补充协议效力认定。3、应否启动重新鉴定程序。4、几项争议工程价款认定。（1）挖一般松散卵石工程量及价款认定。（2）完成围堰工程量价款认定。（3）安全文明费、规费认定。（4）人工费调差费用认定。（5）拆除旧管网工程量及工程价款认定，（6）回填沙砾石外购事实及工程价款认定。 关于一审审理程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。本案中，某住建局系案涉项目建设管理人，且向某建工集团支付过案涉工程款，一审法院为查明案件事实通知某住建局作为第三人参加诉讼有事实和法律依据。故对某建工集团关于一审法院审理程序违法的上诉意见，不予支持。 关于补充协议问题。某建工集团与某实业有限公司签订《施工合同》关于工程量偏差调整约定（12.1.1（二））“工程量增加超过15%，增加部分的综合单价调整办法为‘当其原有综合单价高于或等于按《四川省建设工程量清单计价定额》（2015）及工程造价管理机构发布的信息价格相关文件规定组价时，超过15%以上部分的综合单价按《四川省建设工程量清单计价定额》（2015）及工程造价管理机构发布的信息价格相关文件规定组价后乘承包人报价浮动率计算’‘当其原有综合单价低于按《四川省建设工程量清单计价定额》（2015）及工程造价管理机构发布的信息价格相关文件规定组价时，超过15%以外部分的综合单价按《四川省建设工程量清单计价定额》（2015）及工程造价管理机构发布的信息价格相关文件规定组价后乘承包人报价浮动率计算’”。2017年8月6日，某建工集团与某实业有限公司签订补充协议，对前述《施工合同》关于工程量增加超过15%增加部分的综合单价调整约定修正为“乘（1-承包人报价浮动率）”。《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第一款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条二条规定了建设工程建设工程施工合同的实质性内容为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》其中认为“招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应当认定为变更中标合同实质性内容”。审判实践中，判断是否构成《招标投标法招标投标法》第四十六条四十六条第一款中的“合同实质性内容”，主要审查是否可能限制或者排除其他竞标人的条件，即是否影响其他中标人中标，或是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。本案中，某实业有限公司在一审中对补充协议的真实性予以认可，补充协议系针对工程量增加超过15%部分的综合单价进行调整，并非针对影响中标结果实质性内容的调整，故补充协议针对工程量增加超过15%部分综合单价的调整不应认定为变更中标合同的实质性内容。某实业有限公司认为因违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款及《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第一款规定而不具有合法性的观点不成立。一审对补充协议效力认定不当，应当予以纠正。 关于鉴定问题。因某建工集团与某实业有限公司对工程造价不能形成一致意见，人民法院委托某建筑工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。某建工集团与某实业有限公司在鉴定期间均先后提出异议，某建筑工程项目管理有限公司对异议均进行回复，并先后作出xx号鉴定意见，最终修正形成xx号鉴定意见，鉴定人员在一审中也出庭就鉴定意见作出说明，某建筑工程项目管理有限公司作出的xx号鉴定意见可以作为本案综合认定案件事实的依据。某建工集团上诉主张应当重新鉴定的理由不成立。 关于对争议工程造价认定。本院分析论证如下： 其一，某建工集团主张砂卵石回填系外购及应按照鉴定意见增加认定工程造价1380820.86元。经查，虽部分签证单以图文表述“外购砂卵石回填”，但该部分签证单的作用系以回填断面记载回填方量，某建工集团也未能举证证实外购砂卵石的依据，且赵某接受某审计局审计询问时陈述没有发现回填外购和施工单位也没有报送外购验收资料，故对某建工集团主张砂卵石回填系外购的事实主张不予支持。根据7号鉴定意见，砂卵石回填使用外购才需在确定性鉴定意见基础上增加认定工程造价1380820.86元，故对某建工集团主张增加认定工程造价1380820.86元的请求，不予支持。 其二、某建工集团认可松散卵石非外购，但主张按照7号鉴定意见应当增加认定工程造价143500.92元。经查，根据7号鉴定意见，因按照竣工图计算与按照变更后施工图纸计算存在差异，如果松散卵石回填非外购，则需在确定性鉴定意见基础上增加认定工程造价143240.95元。按照该鉴定意见及松散卵石回填非外购事实，故应当在确定性工程造价34354305.05元基础上增加认定工程造价143240.95元。某建工集团该部分上诉理由成立。本院同时对一审扣减该部分工程造价259.97元的认定一并予以纠正。 其三，某建工集团主张7号鉴定意见少认定挖一般松散卵石及余方弃置工程量9915m³。但是，鉴定机构系根据某建工集团提供并经质证后移交的电子版CAD竣工图核算作出认定，某建工集团现没有举证证明少认定挖一般松散卵石工程量9915m³的事实成立，故该部分上诉理由不成立。 其四，某建工集团主张因按测绘结果导致少计拆除管网工程量527.4m³。经查，本案三方当事人认可第三人委托第三方对拆除管网工程的测绘数据，鉴定机构亦按照第三方测绘数据作出鉴定意见，某建工集团的该部分上诉主张没有事实依据。相反，7号鉴定意见为如果按照第三方测绘长度认定，在松散卵石回填、砂卵石回填均非外购，且认定补充协议有效情况下，则需在确定性工程造价34354305.05元基础上减少210244.01元。虽某集团未提起上诉，但本院需对整体工程造价较一审认定基础上进行调增改判认定，故本院就此项认定在7号鉴定意见确定性工程造价34354305.05元基础上减扣210244.01元。 其五，某建工集团对完成围堰工程量认定没有异议，主张实际完成工程量较合同工程量减少15%以上，应当重新组价后按37.49元/m³单价计算。经查，案涉围堰工程属于措施费范畴，案涉施工合同其中就措施费调整约定“采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目进行调整；投标报价中已有适用于此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算……”。本案中，鉴定机构按照某建工集团原投标报价计算并无不当。故某建工集团的该部分上诉理由不成立。 其六，某建工集团主张少认定安全文明费、规费58万元。经查，鉴定机构按照某建工集团投标报价计算相关费用，该计算方式并无不当，故对某建工集团该部分上诉请求，不予支持。同时，某建工集团主张少认定人工费调差47.4万元。经查，鉴定机构按照实际工期对人工费调差作出鉴定意见，该鉴定意见应当予以采信。故某建工集团主张少认定人工费调差的理由不成立。但是，根据7号鉴定意见，因按照竣工图计算与按照变更后施工图纸计算存在差异，松散卵石回填非外购情形下，应在该项鉴定意见116353.9元基础上减扣101.52元，因按照第三人委托第三方测绘数据认定拆除管网工程量时，松散卵石、砂卵石回填非外购情形下，应在鉴定意见116353.9元基础上再减扣493.02元。故最终认定人工费调差金额为116353.9元-101.52元-493.02元=115759.36元。因本院对案涉应付价款金额认定作出调整，故对一审认定该部分金额115770.57元予以纠正。本院认定应在7号鉴定意见整体确定性金额34354305.05元基础上增加认定115759.36元。 为此，本院认定本案应付工程价款为34403061.35元（34354305.05+143240.95-210244.01+115759.36）。扣除已支付30820000元，还应支付3583061.35元。案涉质保金为1720153.07元，质保缺陷责任届满之日为2020年5月7日。某实业有限公司应当分段计付资金占用利息。 综上所述，某建工集团的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市昭化区人民法院(2023)川0811民初1115号民事判决； 二、某实业有限公司向某建工集团有限公司支付下欠工程款3583061.35元及资金占用利息（以1862908.28元为基数，从2018年5月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率及从2019年8月20日至2020年5月6日按照中国人民银行发布的一年期LPR市场报价利率分段计，以3583061.35元为基数，从2020年5月7日至付清之日按照中国人民银行发布的同期一年期LPR市场报价利率计）； 三、驳回某建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71529元，由某实业有限公司负担30020元，某建工集团有限公司负担41509元；鉴定费及其他费504000元，由某建工集团有限公司、某实业有限公司各自承担252000元。二审案件受理费56508元，由某实业有限公司负担32792元，某建工集团有限公司负担23716元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年六月九日 法官助理*** 书记员***