某某与中山铁王流体控制设备有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤20民终3766号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月11日出生，汉族，住江西省南康市。 委托诉讼代理人：**，广东桂顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山铁王流体控制设备有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧建新，广东御藏律师事务所。 上诉人***因与被上诉人中山铁王流体控制设备有限公司（以下简称铁王公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民五初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审中,上诉人***将其上诉请求明确为：一、撤销一审判决；二、依法改判支持***一审的诉讼请求。审理中，上诉人***自愿撤回了要求铁王公司支付经济补偿金的上诉请求。 事实和理由：一、铁王公司对***降职降薪后停职审查，并向公安机关进行诬告。在***被释放后，拒绝发放所拖欠***的工资，并不让***进入公司。铁王公司的行为时严重违反劳动法的行为。1.***于2000年1月8日入职铁王公司，从事专职司机。2008年6月，任公司车队队长。***多年获得铁王公司优秀员工的荣誉；2.2014年5月9日，铁王公司突然以***在职期间偷油为由将***停职调查，并停发了4月份后的工资，也未通知***参加公司组织的2014年5月份的福利旅游；3.2014年6月9日，铁王公司向公安局诬告***偷油，***因此被审讯，至2014年6月10日被释放。之后***要求回公司上班并要求发放2014年4月份工资，遭铁王公司拒绝。二、***申请劳动仲裁时，铁王公司仍处于违法状态。1.铁王公司拖欠***2014年4月、5月份工资，是在***于2014年6月10日请求中山市人力资源和社会保障局南头分局进行处理，且铁王公司于2014年6月13日明确拒绝发放的情况下，才申请劳动仲裁的。之后，铁王公司才向***发放了其拖欠的工资。2.2014年6月17日，铁王公司责令***搬离公司宿舍，***于2014年6月17日向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。铁王公司分别于2014年6月18日、20日发放了***2014年4月、5月份工资。 被上诉人铁王公司答辩称：***的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。理由如下：一、***请求法院解除与铁王公司的劳动关系，不能成立。1.***在仲裁阶段并无提出该请求，且该请求与本案劳动争议具有可分性。其在诉讼阶段增加该请求，违反法定程序；2.2014年6月21日，***既不回复是否回公司上班，也再无回公司上班，其以实际行动表明自动解除了与铁王公司的劳动关系。二、***请求铁王公司支付其经济补偿金和赔偿金，也不能成立。1.***对于该请求，在仲裁阶段并未提出，也是在诉讼阶段增加的，且该请求与本案劳动争议具有可分性，故违反了法定程序；2.***要求解除与铁王公司的劳动关系是因为其嫌工资低，不符合劳动合同法第46条规定。2014年6月19日，铁王公司派出工会主席和工会调解主任亲自到***宿舍动员其回原岗位上班，***承诺在2014年6月21日下班前回复公司是否上班，同时也流露出因工资低不想回去上班的意思。2014年6月21日下班时间到之后，***既未回复公司也未回公司上班，至今仍未回公司上班；3.铁王公司没有解除与***的劳动关系。2014年6月17日，公安局让***回家之后，铁王公司立即决定停止调查，恢复***的原有岗位，补发其相关待遇，继续为其购买社保，并让公司人事科课长发短信通知了***。2014年6月18日，铁王公司与工会联合发出《催促员工上班通知书》，并且将该通知书粘贴在公司的公告栏，该通知书告知***公司决定停止对其停职调查，并恢复***的原有岗位，补发暂扣的工资和其他待遇，要求其立即回公司上班。所有这一切都说***公司并没有解除与***的劳动关系，铁王公司也没有发布任何解除***劳动关系的文件，更没有实施解除劳动关系的行为，***的请求完全不符合事实；4.***在任职期间没有登记的加油数量达到2千多升，折合2万多元。退一步说，即使铁王公司解除了与***的劳动关系，也没有违反相关法律规定；5.依法经济补偿金最多支持12年，***主张14年的经济补偿金，违反法律规定；6.***在离职前或者单方面解除劳动关系前，其月平均工资没有4000元，只有2000多元。三、***有关支付加班费的请求，也不能成立。1.有关***2012年5月1日至2014年4月1日的加班费，已经结算并支付完毕，工资条可以证明；2.如果铁王公司没有支付其加班费，***应当及时向劳动局投诉，但是***并没有投诉，说***公司没有拖欠其加班费；3.2014年6月19日工会人员上门动员***回铁王公司上班，***表示延迟答复，并表示工资过低，但***当时并无提及铁王公司拖欠其加班费的问题。四、***要求铁王公司支付其旅游补贴1万元，该请求不能成立。铁王公司并无发放过该1万元的福利补贴，铁王公司发放的只是1000元，且是附条件的，但是***并无达到该条件。五、本案中，过错方是***，铁王公司不应承担本案的诉讼费用。 ***向一审法院起诉请求：一、解除双方之间的劳动关系；二、铁王公司支付解除劳动关系的经济补偿金11.2万元、经济赔偿金11.2万元；三、铁王公司支付加班费16320元；四、铁王公司支付***2014年5月份旅游补贴1万元；五、本案的诉讼费用由铁王公司承担。 一审法院认定事实：***于2000年6月8日入职铁王公司，任职司机。2008年1月16日，双方签订劳动合同，约定***的岗位为后勤职员，试用期满月正常工作时间的工资为900元，每月20日发放上月的工资，其它福利待遇依《中山铁王公司员工福利制度》标准执行，合同期限从2008年1月16日至2013年1月15日等内容。2014年5月9日，铁王公司开始对***进行停职调查，至2014年6月17日调查结束。调查结束后，***未回铁王公司上班。2014年6月24日，***向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求铁王公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金11.2万元（4000元/月×14个月×2倍）；2.旅游补贴1000元；3.2014年4月份工资4000元；4.2014年5月份工资4000元；5.2014年6月份工资4000元；6.2012年5月1日至2014年4月1日期间的加班工资差额16320元。2014年8月1日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字【2014】2304号仲裁裁决书，裁决：1.铁王公司于裁决生效后即向***支付2014年6月1日至21日期间的工资1537.65元及旅游补贴1000元；2.同意***撤销第三项、第四项仲裁请求；3.驳回***其余的仲裁请求。***不服裁决，遂于2014年8月28日提起本案诉讼。 一审另查：***提供的《催促员工上班通知书》载明：“……现再次公告通知您从今天开始恢复上班，所有工资待遇维持您原岗位不变，并补发您暂停发放的4月份工资和旅游补贴。”落款处显示日期为“2014年6月18日”，落款处盖有“中山铁王流体控制设备有限公司”及“中山铁王流体控制设备有限公司工会委员会”字样的印章。 一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的焦点有三：1.解除劳动关系的经济补偿金是否需要支付；2.加班费是否需要支付；3.旅游补贴是否需要支付。对此详析如下：关于***诉求的解除双方劳动关系的诉求问题，***在仲裁阶段未对此提起仲裁，不符合仲裁前置程序，一审法院对此不予处理。关于焦点一：首先，铁王公司于庭审中称***在2014年6月份接受调查结束后未回铁王公司上班，已视为***单方面解除与铁王公司的劳动关系，且***之后确实未回铁王公司上班，故双方劳动合同关系实已解除；其次，虽然铁王公司在2014年6月份才向***发放2014年4月份的工资，但***在2014年5月9日至2014年6月17日接受调查，故铁王公司在***调查结束后已及时向***发放工资；其三，铁王公司已于2014年6月18日发出《催促员工上班通知书》，***知晓后一直未回铁王公司上班，铁王公司已尽通知义务。故认为铁王公司已在调查结束后即向***发放暂停发放的工资且已通知***上班，***知晓通知后一直未回铁王公司上班，故双方解除劳动合同的责任在于***，现***要求铁王公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，对此不予支持。关于焦点二：首先，***于2014年6月份申请仲裁，故铁王公司只对仲裁前两年即2012年6月份至2014年6月份期间的工资及加班费的支付情况负有举证责任。***现主张2012年6月份之前的加班费，则需提供相应的证据。现***未就铁王公司欠其2012年6月份前的加班费提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对***诉求的2012年6月份之前的加班费不予支持。其次，关于2012年6月份至2014年6月份的加班费问题，因***确认铁王公司提供的《铁王公司加班申请（更正）单》的真实性且对工资单确认，故应对此予以确认。因中山市最低工资标准自2013年5月1日已调整为1310元/月，故2012年6月至2013年4月的正常工作时间工资按照1100元/月（6.32元/小时）计算，2013年5月至2014年6月的工资按照1310元/月(7.53元/小时)计算。经核算，铁王公司应向***支付2012年6月至2014年4月的工资27660.51元（6.32元/小时×522小时×150%+6.32元/小时×825小时×200%+6.32元/小时×60.5小时×300%+7.53元/小时×480小时×150%+7.53元/小时×367.5小时×200%+7.53元/小时×8小时×300%）。又经工资单核算，***已收取铁王公司2012年6月至2014年4月的加班费合计30465元，故***已收取的加班费已超过核算的加班费，现***要求铁王公司支付2012年6月至2014年4月的加班费，没有事实依据，对此不予支持。关于焦点三，虽然铁王公司不确认***提供的《催促员工上班通知书》，但该通知书上有铁王公司的公章，铁王公司也未对公章申请鉴定且未对该证据提供相反的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故采信***的该证据并认定铁王公司同意支付***旅游补贴。铁王公司未提供证据证实旅游补贴的标准或旅游补贴已向***发放，应承担举证不能的不利后果，故铁王公司应向***支付旅游补贴。关于旅游补贴的数额问题，***于仲裁基阶段主张旅游补贴为1000元，现***起诉要求旅游补贴增加至10000元，但***未就增加的诉求9000元（100000元-1000元）旅游补贴提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故铁王公司只需向***支付旅游补贴1000元。关于2014年6月1日至21日期间的工资1537.65元的问题。铁王公司收取仲裁裁决书后未提起诉讼，应视为其同意仲裁裁决书的裁决。***未就该项仲裁裁决提起诉讼，也应视为同意该项仲裁裁决，故铁王公司应向***支付2014年6月1日至21日期间的工资1537.65元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、铁王公司于本判决生效之日向***支付旅游补贴1000元及2014年6月1日至21日期间的工资1537.65元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由***负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查:根据***一审中提供的函件，铁王公司副总经理***曾于2014年6月17日8时向***发出函件一封，内容为：“阿娥您好！请在今天把***四月份扣发的工资发还给他。另人事部门通知他上班，工作由胥副课长安排。但根据公司干部和骨干的宿舍安排原则，由于他在半年前就被撤了车队长，请他在本周六之前搬离现在的住和宿舍。”该函件在发送给***的同时，也抄送了铁王公司人事行政课课长***、副课长***。2014年6月17日10时32分，铁王公司人事行政课课长***通过手机向***发送短信一条，内容为：“公司要我通知您：暂时结束对你的调查，恢复你原有岗位，发放扣留的工资和旅游补贴，请于收到信息之日到公司上班。特此通知。” 2014年6月18日，铁王公司及其工会向***发出《催促员工上班通知书》，内容记载：“致员工***：现公司决定停止对您的停职调查，并于2014年6月17日由人事行政课手机短信和电话通知您回原岗位上班，但您接到通知后至今仍没有回公司上班，已旷工半天，为体现公司人文关怀，以教育为主，现再次公告通知您从今天开始恢复上班，所有工资待遇维持您原岗位不变，并补发您暂停发放的4月份工资和旅游补贴。特此通知！”在该《催促员工上班通知书》的落款处，加盖有“中山铁王流体控制设备有限公司”及“中山铁王流体控制设备有限公司工会委员会”字样的印章。 2014年6月19日，铁王公司工会主席及工会调解主任就***何时可以回公司上班一事，到***宿舍与其进行谈话，***表示：1.6月21日下午下班前回复决定是否会公司上班；2.这次工资调整后，觉得工资太低；3.拘留一个晚上，对以后个人工作和生活受到影响。 一审中，铁王公司提供了***从2012年6月至2014年5月份《铁王公司加班申请（更正）单》和《工资条》。根据上述《铁王公司加班申请（更正）单》，经核查，***在2012年6月1日至2013年4月30日期间，延长工作时间共计522小时，双休日加班时间共计825小时，法定节假日加班时间共计60.5小时；在2013年5月1日至2014年4月30日期间，延长工作时间共计480小时，双休日加班时间共计367.5小时，法定节假日加班时间共计8小时。根据上述《工资条》，***自2012年6月1日至2013年4月30日期间的基本工资为1100元/月（即每小时6.32元）,自2013年5月1日至2014年4月30日期间的基本工资为1310元/月（即每小时7.53元）。同时，上述工资条记载有“出勤天数、基本工资、双休日加班工资、加班工资、津贴、全勤奖、年休假工资、补助、年资、应发工资、扣伙食费、扣社保费、电费、代扣缴税金、福利基金、实发工资”等项目，且每月应发工资中，均包含有基本工资、双休日加班工资、加班工资、津贴、全勤奖等项目。在上述2013年6月至2014年5月份***的工资中，月应发最多工资（2013年11月份）为4065元，月应发最少工资（2014年5月份）为3265元，平均月应发工资为3667.92元。 本院再查：二审中，***主张其基***公司存在将其降薪降职以及对其进行诬告等违法行为,严重影响了双方之间的情感,于2014年6月17日在向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的同时,提出了解除与铁王公司的劳动关系。同时，***提出其主张的加班费16320元，是从2012年5月1日至2014年4月1日加班的工资，包括正常工作日加点工资和双休日、法定节假日加班工资。 本院认为，二审中，上诉人***自愿撤回要求铁王公司支付经济补偿金的上诉请求,系其真实意思表示，且不违反法律的规定，本院予以准许。根据双方的诉辩陈述,本案争议焦点一是上诉人***请求本院解除其与被上诉人铁王公司之间的劳动关系，理由是否成立；二是被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***解除劳动关系的赔偿金11.2万元；三是被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***加班费16320元；四是被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***2014年5月份旅游补贴1万元。 关于争议焦点一，即上诉人***请求本院解除其与被上诉人铁王公司之间的劳动关系，理由是否成立的问题。 二审中，***主张其基***公司存在将其降薪降职以及对其进行诬告等违法行为,于2014年6月17日在向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的同时,提出了解除其与铁王公司的劳动关系。同时,***在一审中提供的函件、《催促员工上班通知书》，以及铁王公司人事行政课课长通过手机向***发送的短信、铁王公司工会主席、工会调解主任与***的谈话记录等证据，均反映在结束对***的调查后，铁王公司自2014年6月17日曾通过多种方式多次通知***回公司上班，恢复其原有岗位，所有工资待遇维持不变，发放扣留的工资和旅游补贴等，但***均未回铁王公司上班。而且，***提供的证据也不能证***公司存在将其降薪降职以及对其进行诬告等违法行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因此，***应就其主张承担举证不能的不利后果。本院据此认定***与铁王公司之间的劳动关系因***于2014年6月17日提出解除而解除。在此情形下，***上诉请求本院解除其与铁王公司之间的劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，即被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***解除劳动关系赔偿金的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”如上所述，本案双方之间的劳动合同是***于2014年6月17日主动提出解除的，***也没有提供证据证***公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定而解除或者终止本案劳动合同的情形。因此，依法铁王公司无须支付***解除劳动合同的赔偿金。 关于争议焦点三，即被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***加班费16320元的问题。 本案中，***提出其主张的加班费16320元，是从2012年5月1日至2014年4月1日期间加班的工资，包括正常工作日加点工资和双休日、法定节假日加班工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，由于***向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2014年6月17日，因此，依法在双方因工资争议发生两年的工资支付记录保管期限内即2012年6月至2014年4月期间内的工资支付情况，应当由铁王公司负举证责任，而对双方因工资争议发生两年前的工资支付情况则应由***负举证责任，但***并没有对双方因工资争议发生两年前的工资支付情况进行举证，故本院对***主张的2012年5月份的加班工资不予支持。对于***从2012年6月至2014年4月期间的加班工资以及支付情况，铁王公司主张其已全部支付，并为此提交了2012年6月至2014年5月《铁王公司加班申请（更正）单》和2012年6月至2014年5月《工资条》，***对于上述《铁王公司加班申请（更正）单》和《工资条》的真实性也均予以确认。根据上述《铁王公司加班申请（更正）单》记载的内容，***在2012年6月1日至2013年4月30日期间，延长工作时间共计522小时，双休日加班时间共计825小时，法定节假日加班时间共计60.5小时；在2013年5月1日至2014年4月30日期间，延长工作时间共计480小时，双休日加班时间共计367.5小时，法定节假日加班时间共计8小时。根据上述《工资条》，***自2012年6月1日至2013年4月30日期间的基本工资为1100元/月（即每小时6.32元）,自2013年5月1日至2014年4月30日期间的基本工资为1310元/月（即每小时7.53元）。因此，自2012年6月至2014年4月期间，铁王公司应支付***的加班工资为27660.51元（6.32元/小时×522小时×150%+6.32元/小时×825小时×200%+6.32元/小时×60.5小时×300%+7.53元/小时×480小时×150%+7.53元/小时×367.5小时×200%+7.53元/小时×8小时×300%）。同时，根据上述《工资条》，自2012年6月至2014年4月期间，铁王公司实际支付了***加班、加点工资共计30465元。因此，铁王公司并未拖欠***自2012年6月至2014年4月期间的加班工资。故本院对***的该上诉请求，不予支持。 关于争议焦点四，即被上诉人铁王公司是否应支付上诉人***2014年5月份旅游补贴1万元的问题。 根据本案《催促员工上班通知书》的内容，结合双方在庭审中的陈述，可以证实铁王公司确实在2014年5月有安排员工外出旅游，以及对未能外出旅游的员工进行补偿的事实。而且，***之所以未能参加铁王公司安排员工此次的外出旅游，原因在***公司自2014年5月9日开始对***停职进行调查，即过错在***公司。因此，铁王公司应支付***因未能外出旅游的补贴，且铁王公司在《催促员工上班通知书》亦同意支付***该补贴。审理中，对于旅游补贴的数额问题，双方各执一词。***上诉要求铁王公司应支付其旅游补贴1万元，但其未就此提供证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对***的该上诉请求，亦不予支持。同时，一审判决基于***在申请仲裁时主张的旅游补贴数额为1000元，以及铁王公司在一审中自认其对此次未能参加外出旅游的员工发放的补贴为1000元，进而认定铁王公司应向***支付2014年5月份旅游补贴1000元，并无不妥，本院予以维持。 至于一审判决被上诉人铁王公司向上诉人***支付2014年6月1日至21日期间的工资1537.65元的问题，因双方均未就此提起上诉，且没有损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院对此不予审理。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年十二月十二日 书　记　员　　***