贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终12183号

上诉人（原审被告）：贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市清镇市凉水井村。

法定代表人：钟显文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢丽娜，女，1991年1月9日出生，白族，住贵州省织金县，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年9月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。

委托诉讼代理人：程智渊，贵州福万律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何成琴，贵州福万律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省伟源工程有限责任公司，住所地湖南省怀化市经开区星西路新外滩·电力水岸E幢11楼1101号。

法定代表人：赵永红，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-2区第1栋（1）1单元5层7号房。

负责人：姚勇。

被上诉人（原审被告）：中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司（原贵州中和祥建设有限公司），住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路178号茅台国际商务中心一期A栋4层5号房。

法定代表人：文宏烨，该公司经理。

委托诉讼代理人：王光裕，男，1985年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，该公司员工。

上诉人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司（以下简称铜鼓滩公司）因与被上诉人**、湖南省伟源工程有限责任公司（以下简称伟源公司）、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司（以下简称伟源贵州分公司）、中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司（以下简称中城投十一公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人铜鼓滩公司不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

铜鼓滩公司上诉请求：1、撤销原判第一项，发回重审或改判伟源公司、伟源贵州分公司支付**工程款182346元及2019年11月6日起按市场报价利率计算的利息，中城投十一公司对上述款项承担连带责任。2、本案一、二审的受理费由四被上诉人承担。事实和理由：1、本案上诉人是否承担责任，须以（2020）黔0181民初380号案件的审理结果为依据，该案尚未审结，中止诉讼的原因尚未消除，一审在未查明上诉人是否欠付中城投十一公司工程款及数额等案件基本事实的情况下，恢复诉讼，并判决上诉人对**主张的工程款及利息承担责任，无事实依据，违反法定程序；2、在未查明上诉人是否欠付及欠付的具体数额的情况下，**依据司法解释向发包人主张支付工程价款的主张不应被支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，发包人承担责任的前提是查清欠付数额，不能只定性不定量。现尚无法查明发包人是否欠付及欠付的具体数额，在此情况下，**要求发包人支付工程价款的主张不应支持；3、原判加重上诉人的举证责任，**对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有举证责任，一审将应由**承担的举证责任分配给上诉人来分担，适用法律明显错误，且有失公允。

**答辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分，从一审查明的事实可知上诉人未付清案涉工程款，且欠付的工程款数额大于本案诉请的金额，上诉人应当在欠付工程款的范围内承担支付责任；2中城投十一公司作为总承包人将案涉项目整体转包给伟源公司，**从伟源公司承接案涉工程部分劳务并组织相关的机械人员进场施工，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中实际施工人的认定条件，故为保障农民工权益，在欠付劳务分包工程款进而欠付农民工工资的情形下，实际施工人**可突破合同的相对性向没有合同关系的发包人铜鼓滩公司提起诉讼要求其在欠付工程款的范围内承担责任。

中城投十一公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分。中城投十一公司2018年9月3日之前完成的工程量仅限于部分案涉项目主体结构施工部分，已生效（2020）黔0181民初380号民事判决书查明，中城投十一公司2018年9月3日退场后案涉工程已经移交给案外人施工，故本案未将后续的施工的工程量计入造价，铜鼓滩公司对此无异议，充分说明诉争工程款纠纷与中城投十一公司无关，上诉人清楚诉争的工程款属于案外人进行的施工。

被上诉人伟源公司、伟源贵州分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、被告伟源贵州分公司、伟源公司、中和祥公司共同向原告**支付建设工程款182346元以及从2019年11月6日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、被告铜鼓滩公司在该公司欠付被告伟源贵州分公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；3、本案的诉讼费、保全费等由四被告承担。

一审法院认定事实：《企业信用信息公示报告》载明，被告伟源公司成立于2014年2月27日，经营范围凭本企业有效资质从事土石方工程施工、其他土木工程建筑；室内外装饰设计施工；建筑工程、土石方工程劳务分包等。

2015年6月3日，被告铜鼓滩公司（甲方、发包人）与中和祥公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号TGT-HT-20150326），约定1、工程名称贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程；工程地点贵阳清镇市凉水井村；工程规模100000平方米的别墅群，具体栋数由甲方在开工时具体划定；资金来源企业自筹；工程承包范围贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团A区（1-40栋）100000平方米别墅的基础、主体、外墙装饰、屋面、给排水、电气工程及室外市政等工程施工（按发包人提供的设计施工图所涉及工程内容）。2、合同价款暂定为9300万元，最终以实际结算为准。3、本项目为承包人垫资项目，不设预付款。4、未经发包人同意，承包人不得将工程进行分包（劳务分包除外），发包人对分包单位的选择有否决权，分包工程不得进行再分包。禁止将合同工程的任何部分进行转包，承包人必须自行完成本合同工程，否则，解除施工合同，没收其履约保证金，造成的一切损失由承包人承担等内容。

2018年10月22日，被告中和祥公司（甲方）与伟源公司（乙方）、黄涛、孙忠友（丙方）签订《贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程A区项目移交协议》，约定由丙方协调，本项目主合同承包人由中和祥公司变更为伟源公司，同时确保伟源公司施工建筑面积达到10万平方米以上。甲方将本项目的后续工作交由乙方施工，办理现场移交手续给乙方，乙方应及时转退甲方保证金218万元（含农民工保证金18万元）用于解决前期项目遗留的相关问题，甲方确保在收到款项以后妥善处理前期施工班组的劳务费用并保证乙方进场后顺利进行施工，前期项目上的所有资料变更为乙方公司。前期甲方施工完成的项目工程量由甲方乙方及建设单位共同确认并办理移交手续，前期甲方完成的工程结算时由甲方与建设单位进行复核对接，本项目工程量对应产值按建设单位审批为准，属于甲方所有等内容。合同签章处甲方为委托代理人胡森签字捺印，乙方为伟源公司盖章，委托代理人处为伟源贵州分公司负责人姚勇签字，丙方为孙忠友签字捺印。审理中，中和祥公司称公司虽未在该合同签章处盖章，但认可该合同，胡森系项目经理。

2019年3月，被告伟源贵州分公司找到原告**，由**组织木工班组对银河世纪君玺二组团A区洋房完成28、29、30、31、32、35、41、42号楼的收尾、修补工程。2019年10月3日，伟源贵州分公司授权许琎为银河世纪项目负责人。2019年11月6日，伟源贵州分公司对**木工班组2019年7月1日前完成的工程量进行汇总结算，出具《银河世纪君玺二组团A区洋房28#、29#、30#、31#、32#、35#、41#、42#**木工班组2019年7月1日前已完成工程结算单》载明**木工班组2019年7月1日前完成的银河世纪君玺二组团A区洋房28#、29#、30#、31#、32#、35#、41#、42#楼的收尾、修补等工程，工程量已经过公司现场收方并确认，按照约定单价计算并确定其人工劳务款总金额为182346元（大写壹拾捌万贰仟叁佰肆拾陆元整）。结算单位伟源贵州分公司盖章，签字许琎。

2019年11月10日，被告铜鼓滩公司对中和祥公司出具《“关于项目印章使用告知函”的回复》，载明我司2019年11月8日收到贵司邮寄告知函，贵司2018年9月3日申请将中和祥公司变更为贵州贵铁建筑工程有限公司，至此贵司已与我司终止了合同关系，而贵铁公司也未完善施工合同签订，故该工程的施工单位处于未定状态。若工程施工恢复为中和祥公司，则在“关于项目印章使用的告知函”中“中和祥公司贵阳铜鼓滩生态园别墅工程项目部”的施工用章与贵司承建项目名称不符，因此该章不能使用。建议调整为与施工图的工程名称一致。请贵司抓紧完善资料，办理合同恢复手续等。

2019年11月20日，中和祥公司向铜鼓滩公司出具《关于我司完成工程量的确认函》，称2018年9月3日前即合同终止前由中和祥公司完成实施部分工作内容基础及孔桩经检测并经质监站验收合格，完成的工程质量责任及各项工作的资料由我司承担，后期的相关工作由具体实施单位负责，请贵司予以核对，如有任何异议，请在五日内书面回函。该确认函附28至42#楼工程完成情况。

2019年12月13日，铜鼓滩公司向中和祥公司出具《回复“关于我司完成工程量的确认函”》，载明贵司2019年12月11日发函于我司确认合同终止前完成的工程量，贵司承建银河世纪君玺二组团山地洋房A区28#楼-42#楼完成的工程量属实，质量是否满足相关要求请提供印证资料，涉及所有工程资料贵司未完善。涉及后期工程施工请贵司按相关程序办理等。

另，中和祥公司于2020年1月15日以铜鼓滩公司为被告，向一审法院提起（2020）黔0181民初380号建设工程施工合同纠纷之诉，请求：一、判令铜鼓滩公司支付工程款10268712.8元；二、判令铜鼓滩公司返还项目履约保证金2000000元，并自2018年9月3日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付资金占用费直至清偿；三、判令铜鼓滩公司赔偿因违约（施工手续不全）所产生的额外经济损失2980800元；四、承担案件诉讼费、保全费及保函保险费。该案审理中，中和祥公司于2020年5月8日提出《变更诉讼请求的申请》，将（2020）黔0181民初380号建设工程施工合同纠纷一案诉讼请求变更为：一、确认双方此前所签署的关于贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程项目的建设工程施工合同均无效；二、判令铜鼓滩公司按照中和祥公司所实际完成的工程量支付10268712.8元对应价款；三、判令铜鼓滩公司返还原告项目履约保证金2000000元，并自2018年9月3日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付资金占用费直至清偿；四、判令铜鼓滩公司赔偿额外经济损失2980800元；五、承担案件诉讼费、保全费及保函保险费。同时，中和祥公司在审理中提出鉴定申请，请求对贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程项目除土石方部分以外的所有实际施工工程量造价进行鉴定。

同时，经原告**申请，一审法院于2020年1月19日作出（2020）黔0181财保148号民事裁定书，裁定冻结伟源公司、伟源贵州分公司名下银行存款182346元或对其等额的其他财产采取保全措施。原告**缴纳申请费1431元。

一审法院认为，关于原告**诉请伟源公司、伟源贵州分公司、中和祥公司支付工程款182346元以及从2019年11月6日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的主张，经查，被告铜鼓滩公司作为发包人，被告中和祥公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，铜鼓滩公司将贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程发包给中和祥公司。被告中和祥公司与被告伟源公司签订《贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程A区项目移交协议》，该协议虽名为项目移交协议，但实质为中和祥公司将其从铜鼓滩公司承包的案涉工程项目转包给伟源公司。伟源公司、伟源贵州分公司未到庭参加诉讼，经国家企业信用信息公示系统查询，伟源公司不具有建筑工程施工企业资质，因此被告中和祥公司与被告伟源公司签订的《贵阳铜鼓滩生态园君玺二组团别墅工程A区项目移交协议》无效。原告**木工班组完成贵阳铜鼓滩君玺二组团A区洋房28#、29#、30#、31#、32#、35#、41#、42#楼房的收尾、修补工程，该工作内容系房屋工程的组成部分，原告木工班组完成的工程量经伟源贵州分公司现场收方并确认，于2019年11月6日结算应付**木工班组人工劳务款182346元，故伟源贵州分公司应按约定支付劳务费。伟源公司从中和祥公司转包案涉工程，是伟源贵州分公司的总公司，原告**诉请要求伟源公司、伟源贵州分公司承担支付相应工程款（人工劳务费）182346元及相应利息的主张，一审法院予以支持。因双方未约定欠付工程价款利息计付标准，一审法院确定从2019年11月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至款项付清之日止。本案中，中和祥公司不是案涉工程的发包人，与**也无直接合同关系，**要求中和祥公司共同承担责任的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于原告诉请铜鼓滩公司在欠付伟源贵州分公司工程款范围内承担支付责任的主张，因铜鼓滩公司作为发包人，并未提交证据证明已足额支付工程款，故应承担举证不能的不利后果，**有权请求铜鼓滩公司在欠付工程款范围内承担责任，故对该主张，一审法院予以支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（2004年）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告湖南省伟源工程有限责任公司、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告**工程款182346元及利息（从2019年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止），被告贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司就上述款项及利息承担责任；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3946元，减半收取1973元，保全费1431元，合计3404元，由被告湖南省伟源工程有限责任公司、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司、贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院询问，**称并无任何主体向其支付过款项。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，**系与伟源贵州分公司之间达成口头协议对银河世纪君玺二组团A区洋房28#、29#、30#、31#、32#、35#、41#、42#楼进行收尾、修补工作，双方并未签订书面合同，依据**与伟源贵州分公司之间的《银河世纪君玺二组团A区洋房28#、29#、30#、31#、32#、35#、41#、42#**木工班组2019年7月1日前已完成工程结算单》，**应获得的劳务款总金额为182346元，该结算单载明**系劳务班组，故**并不具有实际施工人身份，无权依据法律规定突破合同相对性向发包人主张权利，故一审判决案涉项目的发包人铜鼓滩公司承担责任依据不足，本院予以纠正。**与中城投十一公司之间并不具有合同关系，上诉人主张中城投十一公司应对**承担付款责任依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初886号民事判决第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初886号民事判决第一项为：湖南省伟源工程有限责任公司、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款182346元及利息（利息从2019年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1973元，保全费1431元，由湖南省伟源工程有限责任公司、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司负担；二审案件受理费3946元，由湖南省伟源工程有限责任公司、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二二年一月十九日

书记员　　鄢　塽