某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省贵阳市白云区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0113民初8140号

原告：**，男，汉族，1970年10月21日生，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：韦忠华，贵州伯克利律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：马岱，贵州伯克利律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：特别代理。

被告：**，男，汉族，1981年12月29日生，住贵州省贵阳市白云区。

委托诉讼代理人：张海，贵州民族律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：邬虎铭，贵州民族律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：特别代理。

被告：中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区长岭南路178号茅台国际商务中心一期A栋4层5号房，统一社会信用代码：91520102314222116Q。

法定代表人：文宏烨。

委托诉讼代理人：周林，贵州今阳律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：一般代理。

被告：中国航空工业标准件制造有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路355号，统一社会信用代码，915201137095100082。

法定代表人：李健。

委托诉讼代理人：田宪鹏，上海中联（贵阳）律师事务所律师，执业证号：××，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：罗烈相，上海中联（贵阳）律师事务所实习律师，实习证号：××，代理权限：一般代理。

第三人：汪舰，男，汉族，1974年9月3日生，住贵州省贵阳市云岩区。

原告**诉被告**、中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司（以下简称中城投）、中国航空工业标准件制造有限责任公司（以下简称中航标）、第三人汪舰建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月10日受理后，依法适用简易程序（非小额诉讼），公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人韦忠华、韦忠华，被告**的委托诉讼代理人张海、邬虎铭，被告中城投的委托诉讼代理人周林，被告中航标的委托诉讼代理人田宪鹏、田宪鹏及第三人汪舰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告1、被告2立即支付原告项目工程款247692.99元，并处以247692.99为基数，按照中国人民银行授权全国人民银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款利率自2020年7月7日计算至实际付清之日止；

2、请求判令被告3对上述劳务费报酬承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2018年10月底被告**以被告中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司（以下简称被告中城投公司，该司此前名为贵州中和祥建设有限公司，2020年4月8日更名为中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司）的名义承接了被告中国航空工业标准件制造有限责任公司（以下简称中航标公司）发包的名为《中国航空工业标准件制造有限责任公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程》。被告**聘请第三人汪舰为项目负责人，全权负责该项目。因上述项目需要，第三人汪舰经人介绍与原告认识，第三人汪舰经被告**同，雇佣原告来案涉项目上担任现场负责人员，其工作内容为负责现场员工的生活、材料部分采购、经汪舰安排寻找施工班组施工等。期间因该项目下辖小区环境和绿化改造部分工程未有具体班组施工，被告**通过第三人汪舰与原告协商由原告自行雇人施工，工程结算验收后工程款按结算审计的数额给原告。原告同意聘请班组按约定完成相关项目部分的施工。在原告为被告**、被告中城投公司提供劳务期间，原告均是以被告中城投公司的名义与被告中航标公司、监理单位进行交接、沟通。2020年3月23日**作为施工方负责人代表参与了该案涉项目工程结算审核，并以施工方代表名义签字。第三人汪舰代表被告**给原告签发确认其分包的部分项目工程量及其总工程款247692.99元。原告与三被告就支付该部分工程价款事宜多次协商未果，为维护原告自身合法权益，特诉诸贵院，请依法判如所请。

被告**辩称，1、**未聘用汪舰作为该项目的负责人，**与汪舰之间无管理和被管理的关系，未委托或授意汪舰去找原告为涉案项目提供劳务，原告诉称汪舰是**在涉案项目的负责人没有事实和法律依据，**对汪舰自行去找原告组织提供劳务一事并不知情、也不认可。2、若原告确有证据证实其提供了劳务，这也仅是劳务合同关系而非建设工程施工合同纠纷，原告作为提供劳务一方，无权突破合同的相对性，原告仅有权向其聘请人汪舰主张权利。3、**对原告诉请金额不予认可。综上，请依法驳回原告的诉请。

被告中城投辩称，1、本案与**订立施工合同的人系第三人汪舰，也是汪舰认可**实施的工程量，则**施工应得的款项应由汪舰直接承担。庭审中，**和汪舰都承认，**是由汪舰直接雇佣，所做施工内容也是汪舰安排施工，工程量和价款也是由汪舰签字认可，中城投十一公司对此均不知情，本案基于合同相对性的原则，**应直接向汪舰主张工程款项。2、**的身份依据法律和司法实践不能被认定为建设工程施工合同中的“实际施工人”，故本案不能突破合同相对性要求汪舰以外的施工主体承担责任。实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，**实施的内容只是整个工程中“小区环境和绿化改造整治”工程项下的零星项目，属于履行了辅助施工义务，而非全面履行施工内容，可以认定为劳务作业承包人，但达不到实际施工人的程度。既然原告不属于实际施工人，则本案不能突破合同相对性适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”3、根据原告向中城投第十一公司出具的两份结清《承诺书》内容，再结合原告在2020年1月20日、21日、22日的行为，可以确定**已经收到了应得的劳务和施工款项。汪舰工程队施工项目工程款的结算，都是以其申报的施工单位办理。中城投十一公司是根据汪舰和具体施工队负责人的指示拨付到他们申报的施工单位，然后由这些施工单位向中城投十一公司提供发票。至于这些施工单位与施工人如何结算中城投十一公司并不知情。第三人汪舰于2020年1月20日在《中国航空工业标准制造有限公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程（**班组）》工程量单上签字确认**施工款项。次日即2020年1月21日，**和汪舰就向中城投第十一公司申请拨付了该工程绿化部分项目款项和其他工程款项约200余万。在庭审中，**承认其施工的部分包含在中城投十一公司与业主、监理单位签章认可的《工程结算审核结果确认表》“建设工程内容”第5项“小区环境和绿化改造整治”及第12项“漏项工程-园林绿化”内容中。关于该第5项，中城投十一公司报审的金额510518.15元，结算金额439643.62元，第12项申报金额175744.34元，结算金额96500.42元。两项申报金额合计为510518.15＋175744.34=686262.49元，但中城投十一公司在2020年1月21日按汪舰和**申报拨付的绿化工程款项为829896万（其中贵州鑫荣田园绿化有限公司收款50万，该公司指示支付肖二明329896元，请款人均为汪舰和**），远远超出工程申报绿化工程金额。所以本案绿化工程款项在2020年1月21日已经付清，而原告也在款项支付第二日即2021年1月22日向中城投十一公司出具了两份结清《承诺书》表示其已结清了劳务和施工款项。从汪舰、**整个请款的过程及**结清承诺书的出具，再加上我公司超付绿化工程款的事实，高概率的说明，**当日已经获得施工款项和劳务款项。综上所述，请求法院驳回原告对中城投第十一公司的诉讼请求。

被告中航标辩称，1、中航标公司通过公开招投标就案涉工程与中城投第十一公司签订《建设工程施工合同》，中城投第十一公司为案涉工程的承包方、施工人，中航标公司与原告无任何的合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向中航标主张权利。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。本案中，中航标公司就案涉工程与中城投第十一公司（原贵州中和祥建设有限公司）签订了《建设工程施工合同》，由中城投第十一公司作为承包人完成中航标家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程，根据合同相对性原则，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同当事人之外的第三人不具有法律约束力。对于原告请求的劳务费报酬，应由作为原告合同相对方的**、汪舰承担，原告不得要求当事人之外的第三人承担合同义务。原告与中航标公司之间并无合同关系，原告应严守合同相对性行使诉权，向其合同相对方主张权利，原告请求中航标公司对其劳务费报酬承担连带支付责任无事实和法律依据。2、原告并非案涉工程的实际施工人，无权突破合同相对性原则向中航标公司主张权利。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确，实践中出现大量突破司法解释原意滥用实际施工人的情形，损害了发包人、总承包人合法权益，要限缩适用实际施工人概念。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上再次强调，不能随意扩大实际施工人的适用范围，要严守合同相对性原则。参照（2021）最高法民申5427号案，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。第一，实际施工人必须证明其对相关工程进行了人员、资金、材料物资等实际投入。本案中，原告未能提供“三供一业”物业分离移交项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与中航标公司独立进行工程结算等事实。在项目施工过程中，中航标公司自始至终都是根据《建设工程施工合同》的约定与中城投第十一公司对接工程事宜，并向中城投第十一公司支付工程进度款，办理工程竣工结算，中航标公司从未单独与原告进行进度款的拨付及结算。第二，小于单项工程的施工队伍不应认定为实际施工人。根据最高院的观点，实际施工人的施工对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。根据建设工程的施工规模，从大到小可以将整体工程划分为：建设项目、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。根据《建设工程分类标准》（编号：GB/T50841-2013），单项工程指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分。本案中，原告仅负责小区环境和绿化改造整治项目中的钢结构部分工程和其他零星工程，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号：GB50300-2013）对于建筑工程的分部工程、分项工程划分，钢结构属子分部工程。从施工规模上，原告未满足实际施工人的标准，不能被认定为实际施工人。第三，原告与**、汪舰之间系劳务合同关系，须严守合同相性主张权利。根据（2021）黔0113民初8140号案查明的案件事实，原告系由汪舰雇佣到项目现场进行劳务作业，原告的工资由**、汪舰与其进行结算，原告与**、汪舰成立劳务合同关系，原告在其所作的承诺书中也明确表示其与中城投第十一公司之间系劳务关系，故本案为劳务合同纠纷，原告并不具有实际施工人地位，因此无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，突破合同相对性向中航标公司主张付款责任。3、通过庭审中的举证质证，原告主张的工程款真实性存疑，需审慎合同其主张欠付工程款的真实性。原告据以主张工程款的证据为第三人汪舰签字认可的工程量表及部分订货单，对于一个工程而言，该证据远不足以证明原告实施了案涉工程，其提供的工程量表仅有汪舰个人的签字，根据庭审查明的情况，原告系汪舰雇佣到案涉项目作施工员，综合原告与汪舰之间的关系判断，汪舰个人的签字确认的工程量表不具有真实性和客观性。且根据原告描述，其组织了十几名工人符合案涉工程的施工，但却无法提供任何一个工人的工资发放凭证，也未提供任何一份材料款的支付凭证。结合原告签字捺印承诺已收到全部款项的承诺书。原告所主张工程款的真实性存疑，必须慎重核实其主张工程款的真实性。4、中航标公司不存在欠付工程款的行为，原告主张中航标公司在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据。中航标公司与中城投第十一公司于2018年11月19日签订《建设工程施工合同》（编号：GF-2017-0201），合同第10.3.1付款周期及付款比例约定，“工程完工具备验收条件，经第三方造价审计单位审定后，合同内进度款支付比例95%，合同外进度款支付比例90%”。中航标公司与中城投第十一公司于2020年3月23日签订《工程结算审核结果确认表》，案涉工程的结算金额为8821876.91元。双方在结算过程中没有具体区分合同内与合同外的金额，但中航标公司已按照合同约定支付合同内95%，合同外90%的工程价款总计8164948.96元，剩余工程款为质保金，因质保期未满，且案涉工程存在质量问题，中航标公司尚未支付该笔质保金。对于案涉工程的结算金额、进度款支付金额，中城投第十一公司在质证环节亦予以认可，故中航标公司不存在欠付工程款的行为。5、根据法庭调查的情况，原告主张的款项均是由中城投十一公司支付至案外人账户，案外人再支付给个人，案外人对于查明案件事实具有决定性作用，如贵院认可原告主张工程款的真实性，须追加案外人才能查明欠付工程款的责任主体。根据法庭调查的情况，中城投十一公司并不直接向案涉工程的工头支付工程款，而是将工程款支付至案外人账户，案外人再支付给工头，且中城投十一公司已经举证证明其已足额将工案涉工程款支付给案外人，而案外人是否将工程款支付给原告无从得知。因此，案外人对于查明案件事实具有决定性作用，如贵院认可原告主张工程款的真实性，须追加案外人才能查明欠付工程款的责任主体。综上所述，原告**并非案涉工程的实际施工人，其提供的证据不足以证明其主张工程款的真实性，且中航标已足额支付中城投十一公司工程款，剩余部分系质保金，质保金因质保期未满且存在质量问题尚未达到支付条件，中城投十一公司也以将工程款支付给案外人，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告对中航标的全部诉讼请求。

第三人汪舰述称，认可原告所述基本事实，**聘请我对中航标项目进行全面管理，实际现场所有事情是由我负责，**是我雇佣的人员，**是现场施工人员，**的工资是每月6000元，只是中途转过工资和生活费给原告，同时有三支施工队给我管理，我和**是负责管理的，在工程施工过程中有两支队伍不愿意做，我们为了尽快完成工程，我让**在同等条件下找人把工程完工，做的是绿化部分的长廊钢结构、非机动处停车棚，**是从中城投公司承包的工程，我和**之间没有结算，施工队工程结算由**签字过后我报给中城投公司，不需要**签字确认，直接由公司打款给具体的施工队，**是全权委托我的，但是有给我出具授权委托书，委托书在中城投公司。中城投不直接和我们进行结算，工程队实施相应工程项目后会以相关单位名义向中城投结算工程款，中城投把工程款支付给我们找的名义上对接的公司。

本院经审理查明事实如下：2018年11月19日，中航标公司通过公开招投标与贵州中和祥建设有限公司（2020年4月8日更名为中城投第十一工程建设集团土木工程有限公司）签订《中国航空工业标准件制造有限责任公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程》，合同约定，中航标将中国航空工业标准件制造有限责任公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程发包给中城投，签约价为7935397.92元，中城投指定的项目经理为肖桂花、技术负责人为陈岚、土建施工员为梁万鹏、质量员为蔡晓波、安全员为赵运明、材料员为刘元飞造价员为杨彩凡，工程完工具备验收条件，经第三方造价审计单位审定后，合同内进度款支付比例95%，合同外进度款支付比例为90%。被告中城投承包上述工程后，将其中部分工程交由其公司名下的**带领的施工队负责施工，并与该施工队指定确认的有施工资质的公司建立合同关系，且向施工队（具体为汪舰、**）指定的公司账户支付工程款。原告及第三人汪舰均称**向汪舰出具授权委托书，委托汪舰聘请原告负责涉案项目的管理，并在管理过程中，负责其中绿化工程和非机动车道的施工，**系实际施工人，被告**对此不予认可，原告及第三人亦未提交其他证据证实，被告中城投对**与汪舰之间的关系并不清楚，但称将二人视为同一个工程队。2019年11月5日，涉案项目竣工，中城投公司对涉案工程主体竣工分部分项工程质量验收出具自评报告。2020年1月20日，第三人汪舰在**班组的维修改造工程结算单据上签字，确认**班组的施工工程款为247692.99元。2020年1月21日，原告**及第三人汪舰向被告中城投请款，并明确收款单位为贵州鑫荣田园林绿化有限公司，请款金额50万元，用途为绿化。同日，原告**及第三人汪舰向被告中城投请款329896元，明确收款人为贵州鑫荣田园林绿化有限公司指定的肖二明，**同时在委托支付书上面签字按手印，该款项用途为土建绿化工作农民工工资。2020年1月22日，被告中城投将上述工程款打入指定账户。同日，原告**向被告中城投出具两份承诺书，一份承诺收到中城投支付的人工工资，一份承诺与中城投承接的案涉项目的工资和工程款已结清，与中城投之间的劳务关系已经解除，不再与中城投发生任何的法律纠纷，**在该两份承诺书中均签字并按手印。2020年3月23日，中城投、中航标及审计单位贵州立信工程造价咨询服务有限公司对涉案项目进行结算，并签订工程结算审核结果确认表，确认总的工程款为8821876.91元。原告称其施工的工程量和工程款均包含在工程结算审核结果确认表第5项小区环境和绿化改造整治中，该项送审结算价为510518.15元，复核结算价为439643.62元。被告中航标称双方在结算过程中没有具体区分合同内与合同外的金额，但中航标公司已按照合同约定支付合同内95%，合同外90%的工程价款总计8164948.96元，剩余工程款为质保金，因质保期未满，且案涉工程存在质量问题，中航标公司尚未支付该笔质保金，被告中城投对此予以认可。现原告以其未收到工程款为由诉至法院，诉请如前。

以上事实，有原告提交的《中标通知书》、《工程款拨付申请》、关于提交“中航标家属区物业分离移交维修改造项目”施工竣工结算资料的通知、《中国航空工业标准件制造有限责任公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程结算审核结果确认表》、第三人汪舰给原告确认的分包工程量及价款表、建筑材料购买清单、休闲长廊工程量表、现场签证单、非机动车停车位工程量表、现场签证单及现场图片、《中国航空工业标准件制造有限责任公司家属区“三供一业”物业分离移交维修改造工程》主体竣工分部分项工程质量验收自评报告，被告中城投提交的承诺书、支付（借）款申请表、银行转账回单、委托支付书，被告中航标提交的建设工程施工合同及转账凭证等在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为**是否是实际施工人？**主张的工程款能否得到支持。

关于**的身份，原告及第三人汪舰称**既是涉案项目**所有施工队聘请的项目现场管理人员，同时也是涉案项目休闲长廊及非机动车停车位的实际施工人，其施工项目由其包工包料，工人工资亦由其本人发放，并提交销售清单佐证，但被告**、中城投、中航标对此不予认可。实际施工人是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。本案中，除了第三人的陈述外，原告未提交其他充分证据证实其已经履行了实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实，原告提交的销售清单也不足以认定原告实际投入资金、材料、人员等，故根据现有证据无法认定**系案涉工程实际施工人的身份。

关于原告主张的工程款，原告**确认第三人汪舰2020年1月20日签字确认**班组的施工工程款247692.99元包含在2020年3月23日工程结算审核结果确认表第5项小区环境和绿化改造整治中，该项送审结算价为510518.15元，复核结算价为439643.62元。根据中城投提交的原告**及第三人汪舰2020年1月21日签字确认的支付（借）款申请表、委托支付书，中城投已经将工程结算审核结果确认表第5项小区环境和绿化改造整治的工程款及工人工资合计829896元支付给**指定的公司和个人，双方在庭审中均认可工程款由**、汪舰签字负责请款，中城投负责将款项支付给**、汪舰指定的具有施工资质的公司，然后由公司具体支付给个人，现原告并未提交证据证实其指定的收款人收到款项后的资金流向，且**亦于2020年1月22日向中城投出具承诺书，一份承诺收到中城投支付的人工工资，一份承诺与中城投承接的案涉项目的工资和工程款已结清，与中城投之间的劳务关系已经解除，不再与中城投发生任何的法律纠纷。而原告在收到款项后向中城投出具承诺书符合常理逻辑，故即使**是涉案项目的实际施工人，即使其施工的工程款为247692.99元，双方之间的债务也已经结清，现原告称其未收到上述款项，本院不予采信，故对**的所有诉讼请求，本院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

案件受理费2508元（减半收取、原告已预交），由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审 判 员　陈美姣

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　付小梅

书 记 员　甘元泉