广西泰通通信发展有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民事判决书 （2018）桂10民终595号 上诉人（原审被告）：广西泰通通信发展有限公司，住所地：南宁市滨湖路1-3号金湖苑B座8单元616号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广西锐州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年2月5日出生，壮族，广西百色市右江区人，农民，住广西百色市右江区，系***之父。 被上诉人（原审原告）：***，女，1955年9月26日出生，壮族，广西百色市右江区人，农民，住广西百色市右江区，系***之母。 被上诉人（原审原告）：刘某，女，1986年9月26日出生，壮族，广西百色市右江区人，农民，住广西百色市右江区，系***之妻。 被上诉人（原审原告）：黎某1，男，2003年11月15日出生，壮族，广西百色市右江区人，住广西百色市右江区，系***之子。 法定代理人：刘某，女，1986年9月26日出生，壮族，广西百色市右江区人，农民，住广西百色市右江区，系黎某1之母亲。 被上诉人（原审原告）：黎某2，男，2006年9月28日出生，壮族，广西百色市右江区人，住广西百色市右江区，系***之子。 法定代理人：刘某，女，1986年9月26日出生，壮族，广西百色市右江区人，农民，住广西百色市右江区，系黎某2之母亲。 上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广西桂百律师事务所律师。 原审被告：广西泰通通信发展有限公司百色分公司，住所地：广西百色市右江区东合一路光华苑19栋501室。 负责人:***，该分公司经理。 上诉人广西泰通通信发展有限公司（以下简称“广西泰通公司”）因与被上诉人***、***、刘某、黎某1、黎某2、原审被告广西泰通通信发展有限公司百色分公司（以下简称“广西泰通百色分公司”）劳动争议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初2287号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西泰通公司的委托诉讼代理人***，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人***到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人广西泰通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与***不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，广西泰通百色分公司与***签订的《工程施工合作协议书》是真实有效的合同，该合同明确约定***的施工范围是百色地区电信分公司范围内本地网络，施工周期为2017年3月9日至2018年3月8日，施工完毕由上诉人结算工程款给***，并由其开具正式发票。***雇佣的施工人员***、***和***的证言能够证实***负责支付工人的酬劳，《员工安全生产责任书》约定的***的义务系在广西泰通公司工地上施工所需要遵循的管理制度，而不是规范员工的制度。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤录；（五）其他劳动者的证言等”。据此，被上诉人在一审提交的证据无法证明其与上诉人存在劳动关系，既无工资发放的标准，也无缴纳社保的证明，更没有工作牌证，其雇佣人员一致认为受雇于***，而不是上诉人。且***等人日常在上诉人工地施工，休息时间都是居住在其自带的施工车辆里面，该车辆的停靠在施工场地之外，上述事实表明，双方不存在劳动关系，一审凭什么认定双方存在事实上的劳动关系，另外被上诉人也承认双方工程款的结算以借支形式预付工程款，待工程施工结束时总结算。 被上诉人***等人答辩称，一审法院认定事实清楚，***与广西泰通公司确实存在劳动关系，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。 一审法院认定事实：被告广西泰通公司成立于2006年8月15日，因业务需要，广西泰通公司计划在百色设立分公司，即被告广西泰通百色分公司，目前被告广西泰通百色分公司尚未依法向工商部门申请登记注册，分公司印章也没有向公安部门办理审批手续。平慢村电信工程系中国电信股份有限公司百色分公司在百色右江区的一个通信建设工程，被告广西泰通公司为该工程的施工单位。2017年初，被告广西泰通公司与中国电信百色分公司签订通信建设工程线路施工框架协议，内容包括平慢村电信工程。2017年2月27日，被告广西泰通公司授权委托***负责中国电信股份有限公司百色分公司通信工程业务接洽及合同签订等有关事宜。2017年3月23日，被告广西泰通百色分公司与***签订《工程施工合作协议书》约定“甲方提供机器具；甲方负责提供技术要求规范，督促指导施工，负责工程材料的催运和筹供，协调与建设单位、监理单位和有关部门的关系；”（甲方指广西泰通公司百色分公司），“乙方对甲方提供的机器具要严加保管爱护；乙方用料严格按照管理条例必须进行领料、退料出入库单登记”（乙方指***），双方另签订《员工安全生产责任书》约定“乙方要遵守甲方的各项安全生产规章制度、岗位安全职责、劳动纪律等”，协议书和责任书均加盖被告广西泰通百色分公司印章。另被告广西泰通公司以雇主名义为***购买雇主责任保险，并将包括***在内的1334人员工名单上报备案。***与被告广西泰通百色分公司签订《工程施工合作协议书》后，组织***、***和***三人进场施工，平时工作安排、伙食由***负责。2017年5月29日凌晨1时许，***在百色市右江区平慢村至六兰屯村级道路4公里路段发生交通事故死亡。2017年6月29日，由百色市右江区安全生产监督管理局牵头组成的百色右江区大楞乡平慢村“5.29”车辆伤害事故调查组，经调查核实作出《关于审批右江区大楞乡平慢村“5.29”车辆伤害事故调查报告的请示》（百右安监管报〔2017〕7号）。百色市人民政府于2017年7月21日作出《百色市右江区人民政府关于右江区大楞乡平慢村“5.29”车辆伤害事故调查报告的批复》，审批通过了2017年6月29日百色市右江区安全生产监督管理局作出的《右江区大楞乡平慢村“5.29”车辆伤害事故调查报告》。2017年9月11日，原告等人向百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会申请确认死者***与二被告间存在事实劳动关系。2017年10月23日，百色市右江区劳动人事争议仲裁委员会作出《百右劳人（2017）第47号仲裁裁决书》驳回原告等人的申请。原告认为该仲裁裁决错误，故诉至法院，请求确认***与被告广西泰通通信发展有限公司存在劳动关系。 一审法院认为，判断本案究竟是劳动合同还是一般民事合同，应着重认定是否符合劳动合同关系成立条件，符合劳动合同关系成立条件的，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，即使双方未订立劳动合同，仍属于劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，“用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动的”、“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，劳动关系成立。首先，关于本案的主体，被告广西泰通百色分公司不具备法人主体资格，其以分公司名义作出的生产经营、用工行为产生的法律后果由广西泰通公司承担，被告广西泰通公司符合法律、法规规定的用人单位主体资格；其次，关于双方之间有无管理与被管理关系，***与被告签订的《工程施工合作协议书》约定，“甲方提供机器具；甲方负责提供技术要求规范，督促指导施工，负责工程材料的催运和筹供，协调与建设单位、监理单位和有关部门的关系；”（甲方指广西泰通公司百色分公司），“乙方对甲方提供的机器具要严加保管爱护；乙方用料严格按照管理条例必须进行领料、退料出入库单登记”（乙方指***）；此外，双方签订的《员工安全生产责任书》约定“乙方要遵守甲方的各项安全生产规章制度、岗位安全职责、劳动纪律等”，从以上对双方权利义务的约定可以看出，***的工作需遵守被告的规章制度，受其监督和管理，被告广西泰通百色分公司从技术规范、施工要求、工程材料调配、安全生产、劳动纪律等方面对***进行劳动管理；第三，***工作的内容为网络铺设、安装工程，在被告材料调配的范围内签收、使用和保管施工材料，并负责立杆拉线人员的管理，其工作内容属于被告的业务组成部分，故***与被告广西泰通公司存在劳动合同关系。被告广西泰通公司以雇主名义为***购买雇主责任保险并将***列入员工名单上报备案亦可以辅证原、被告之间雇主与员工的劳动合同关系，属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，***在具体执行百色右江区电信网络铺设、安装工作中提供劳动，采用项目工程报酬制计付劳动报酬，其与被告广西泰通公司的劳动关系开始于项目开工之日，终止于项目完工之时。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：确认***与被告广西泰通通信发展有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西泰通通信发展有限公司负担。 ***等人向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认***与被告广西泰通通信发展有限公司之间存在劳动关系；2、本案所有诉讼费用由被告承担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，并对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。 本院认为，劳动者与用人单位之间的劳动关系是否存在的举证责任由用人单位承担，用人单位不能提供证据证明的应承担举证不能的法律后果。本案上诉人广西泰通公司下设百色分公司，但该分公司没有法人资格，上诉人对分公司与***签订的《工程施工合作协议书》、《员工安全生产责任书》予以追认，从《工程施工合作协议书》内容看，分公司提供机器具材，负责提供技术要求规范，督促指导施工，负责工程材料的催运和筹供，协调与建设单位、监理单位和有关部门的关系。另外，分公司与***签订的《员工安全生产责任书》内容证实***实际接受分公司管理和制约，该责任书第三条“双方共同遵守《劳动法》和《安全生产法》以及公司有关安全生产各项规章制度，任何一方违反本责任书之约定，应承担相关责任即赔偿损失、经济处罚、行政处分、解除劳动合同。若在生产（工作）中因忽视安全生产、受理上严重失职、严重违章指挥，严重违章作业和野蛮施工而发生的重特大责任事故和重特大工伤事故，将按照国家有关法律法规追究相关责任人的责任，直至追究其刑事责任”的责任承担，第四条“自双方签订之日起生效，并作为‘劳动合同’的附件，公司存档，员工本人一份”的约定，***与分公司有劳动关系的合意，***对上诉人存在人身依附关系。虽然《工程施工合作协议书》有涉及到承包期限、结算方式，但该协议书与责任书约定的“劳动合同”附件相矛盾，上诉人作为用人单位应当对合同关系存在的矛盾承担举证责任，由于上诉人没有证据证明该责任书确认的劳动关系存在无效的情形，本院从有利于保障劳动者权益以及上诉人负有举证责任的角度考虑，应确认上诉人与***存在事实劳动关系。 综上所述，上诉人广西泰通通信发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西泰通通信发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年八月二十一日 书记员***