某某诉上海善继能科技有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪01民终4192号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年7月5日出生，汉族，住上海市奉贤区。 被上诉人（原审被告）：上海善继能科技有限公司，住所地上海市松江区民强路1235号3幢。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市诚至信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市诚至信律师事务所律师。 原审第三人：上海华豹信息科技有限公司，住所地上海市闵行区闵北路88弄1-30号第22幢V134室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**均，上海市诚至信律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人上海善继能科技有限公司（以下简称善继能公司）及原审第三人上海华豹信息科技有限公司（以下简称华豹公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初13624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**请求撤销原审判决第三、四项，改判：1、确认其与被上诉人善继能公司于2015年3月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、善继能公司支付其2015年3月1日至2015年3月31日工资差额人民币8,000元；3、善继能公司支付其2015年4月1日至2015年5月24日未签订劳动合同双倍工资差额35,749.57元；4、善继能公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40,513.60元；5、善继能公司支付其2015年3月1日至2015年9月23日延时加班工资53,559元。**的主要理由为：（一）2015年3月1日至2015年3月31日期间，其一直在善继能公司从事程序开发工作，遵守该公司的各项规章制度，每日上下班均按指纹考勤，符合事实劳动关系的认定条件。在其与原审第三人华豹公司的另案仲裁、诉讼过程中，华豹公司未对其提出的其在华豹公司工作至2015年2月28日止的主张提出质疑，可以认为华豹公司认同该结束日期，同时华豹公司也明确表示其自2015年3月1日起已不是华豹公司员工，华豹公司提供的付款明细记载该公司于2015年3月10日向其支付最后一笔款项。因此其自2015年3月1日起已不是华豹公司员工，善继能公司主张其是由华豹公司派遣至善继能公司工作的说法是错误、虚假的。善继能公司于2015年4月18日向其转账支付的12,072元的摘要附言为201503，其2016年5月15日、6月16日所收到的2016年4月、5月工资的摘要附言分别为201504、201505，故而，其认为该12,072元款项是其2015年3月的工资。善继能公司提供的《软件开发（委托）合同》的双方当事人是善继能公司和**（**、**等团队），其不是合同当事人，并不知情，善继能公司应该与合同签订方进行结算，不应该直接与其结算。其也没有签署过以结算遗留款项为事由的文件。且，善继能公司网站项目开始后，华豹公司一直支付其5,000元/月，仅2015年3月金额变成12,072元，此事实也可说明善继能公司有关结清遗留款**说法，属于无稽之谈。该12,072元就是善继能公司支付给其的2015年3月工资12,000元及饭贴72元。（二）根据相关规定，劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的，按实际履行的起始时间确认。其与善继能公司签订的劳动合同起始日期应为2015年3月1日，因劳动合同约定工资20,000元，善继能公司已支付12,000元，故要求该公司支付2015年3月工资差额8,000元。（三）善继能公司应在2015年3月31日之前与其签订劳动合同，却直至2015年5月25日才与其签订劳动合同，应当支付2015年4月1日至5月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。（四）因双方于2015年3月即存在劳动关系，故其在善继能公司的工作年限超过了6个月，应依照其月工资20,000元加上每月饭贴计算赔偿金计算基数，判令善继能公司支付其赔偿金40,513.60元。（五）其在职期间住***继能公司***内，***与办公楼是两幢独立的小楼，进入办公室要经过两个门禁，办公楼周围有摄像头，平时人事部门也会人工抽查，平均2周抽查一次。善继能公司与其签订的劳动合同约定实行不定时工时制，要求其随时工作，导致其必须在办公室随时候命，造成其事实上的加班。善继能公司员工固定上班人数40人以上，竟然声称没有考勤制度，所称不实。故请求依法改判。 被上诉人善继能公司辩称，其公司与**签订有《软件开发（委托）合同》，是**安排上诉人**到其公司处工作。其公司在2015年4月之后方与上诉人**建立劳动关系，此前**一直是与**谈的。故不同意**的上诉请求。 原审第三人华豹公司述称，其公司不同意上诉人**的上诉请求。 原审法院认定事实如下： 2014年6月23日，善继能公司与**（**、**等团队）签订《软件开发（委托）合同》，善继能公司委托**等团队开发自控生态系统，自合同签订之日18个月内完成。付款结算方式，在本合同签订后，即支付月付款4万元，以后的月付款日约定为每月的25日。2014年7月起，**接受**的安排从事开发自控生态系统工作，**每月从**处领取5,000元开发费用至2015年2月。2015年4月，**（**、**等团队）与善继能公司签订结算书，双方一致同意提前终止软件开发（委托）合同，双方已经发生的项目开发费用最终结算为38万元，已经领取32万元，剩余6万元委托善继能公司直接支付给团队成员：**、**、**、**、**，另有部分汽油费、餐费共计1,852元与剩余项目开发费用一并支付，其中**应得项目开发费金额12,000元，餐费72元。2015年4月18日，善继能公司以银行转账形式支付**12,072元。 2016年7月25日，**与华豹公司在上海市闵行区人民法院就（2016）沪0112民初21325号劳动合同纠纷一案达成调解协议，华豹公司补偿**5万元，**放弃了其余诉讼请求。 2015年4月21日，**向善继能公司人事部***发送电子邮件，称其于2015年4月17日就其劳动合同事宜与**进行商谈，并约定签订劳动合同，故询问人事部何时与其签订合同，并办理入职手续。同年4月29日，**又向***发送电子邮件，称因合同内容较多，加之工作任务较忙，未能及时看完，并表示会在五一假期看完合同，节后联系。同年5月4日，**向***发送电子邮件，关于合同涉及相关事宜提出意见。2015年5月25日，**与善继能公司签订书面劳动合同一份，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日，约定**在善继能公司研发部门从事研发工作；每天8小时，每周工作五天；约定**每年工资为240,000元（以上劳动报酬包含用人单位应付劳动者的工资、股份、各项社会保险、福利及税费），当月工资于次月15日发放。2015年5月25日，**、善继能公司另签订一份《劳动报酬及社会保险条款细则补充协议》，约定：一、劳动合同中约定的劳动报酬为每年240,000元（以上劳动报酬包含用人单位应付劳动者的工资、各项社会保险、福利及税费）；二、支付方式：“1、用人单位向劳动者现金支付人民币12，000元，剩余人民币8，000元部分用人单位以股份的形式每月计入劳动者在用人单位内部的股份账户中。2、用人单位每月向劳动者现金支付人民币12，000元，***（善继能公司法定代表人）向劳动者购买劳动者每月计入用人单位内部股份账户中的人民币8，000元的股份，相应的，***每月向劳动者现金支付人民币8，000元”；三、每月劳动者向用人单位告知当月以本协议第二条中何种方式进行当月劳动报酬的支付，劳动者未向用人单位告知的，皆以本协议第二条中第二种方式进行劳动报酬的支付；四、由于用人单位支付给劳动者的工资中包含用人单位应付给劳动者的工资、股份、各项社会保险、福利及税费，双方一致同意由劳动者自行缴纳社会保险，用人单位不承担劳动者任何社保费用的支出；五、双方认可劳动者不缴纳其自身薪资超过工资扣除额标准后应支付的个人所得税；六、用人单位以协议第二条第一种方式向劳动者支付劳动报酬的，用人单位每年末向劳动者提供劳动者的股份账户清单以便双方核对，并向劳动者提供劳动者股份占公司的投资股的比例；七、用人单位以本协议第二条中第二种方式向劳动者支付劳动报酬的，用人单位每年末向***提供***向劳动者所购的股份账户清单以便用人单位与***核对，并向***提供以上股份占公司的投资股的比例；八、……。自2015年5月起，善继能公司每月支付**20,000元及饭贴（12元/天）。 2015年9月22日，善继能公司向**出具《解除劳动合同通知书》，内容为：因**不适合公司的研发工作，公司决定于2015年9月16日解除与**签订的劳动合同，公司将根据《劳动法》的规定与**进行离职结算，请于2015年9月25日前办理离职手续。**于2015年9月23日签收该通知，并于23日办理了交接手续。 2016年3月29日，**向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与善继能公司于2015年3月1日至2015年3月31日与善继能公司存在劳动关系，并要求善继能公司支付其2015年4月1日至2015年5月24日未签订劳动合同双倍工资差额35,749.57元、2015年9月1日至2015年9月23日工资15,492.77元、违法解除劳动合同赔偿金40,513.60元、2015年3月1日至2015年9月23日延时加班工资53,559元、2015年9月1日至2015年9月23日饭贴204元、2015年3月1日至2015年3月31日工资差额8,000元、无故拖欠2015年9月1日至2015年9月23日工资25%的补偿金3,873.19元。该仲裁委员会裁决善继能公司支付**2015年9月1日至2015年9月23日工资15,632元、2015年9月1日至2015年9月23日饭贴204元、解除劳动合同赔偿金18,119元，对**的其余仲裁请求均不予支持。**不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求确认其与善继能公司于2015年3月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系，并判令善继能公司支付其2015年3月1日至2015年3月31日工资差额8,000元、其2015年4月1日至2015年5月24日未签订劳动合同双倍工资差额35,749.57元、违法解除劳动合同赔偿金40,513.60元、2015年3月1日至2015年9月23日延时加班工资53,559元。 原审法院认为，本案主要争议焦点在于**、善继能公司2015年3月1日至2015年3月31日期间是否存在劳动关系。善继能公司主张因**参与了其公司的软件开发项目，故于2015年4月支付了**相关开发费用结算款12,072元，此并非工资报酬。**则主张其自2015年3月起已与善继能公司建立了劳动关系。善继能公司对此不予确认，并提供软件开发（委托）合同、结算书、劳动合同、电子邮件等证明双方自2015年4月1日起才建立劳动合同关系。因软件开发（委托）合同和结算书可以证明善继能公司4月18日支付了结算款，再结合**、善继能公司签订劳动合同的过程及合同的内容，双方系在2015年4月才开始协商建立劳动关系的事宜，且在磋商过程中双方均未谈及3月份已经建立劳动关系或已支付报酬的内容，**对合同文本进行过仔细阅读，提出了相关的修改意见，但从未对合同起始日期提出过异议，劳动合同签订后，善继能公司亦按照合同约定金额支付**劳动报酬，**在职期间也从未对3月份报酬差额提出过主张，故原审法院认定双方劳动关系自2015年4月1日起建立。**要求确认双方2015年3月1日至3月31日期间存在劳动关系，进而要求善继能公司支付2015年3月工资差额的诉讼请求，均于法无据，原审法院不予支持。 关于**要求善继能公司支付2015年4月1日至2015年5月24日未签订劳动合同双倍工资差额35,749.57元的诉讼请求，因原审法院认定双方劳动关系自2015年4月1日起建立，善继能公司在2015年4月底前已将合同文本交给了**，已经尽到了诚实磋商的义务，故**要求善继能公司支付2015年4月1日至5月24日未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于**要求善继能公司支付违法解除劳动合同赔偿金40,513.60元的诉讼请求，善继能公司同意支付赔偿金，经核算，仲裁裁决的赔偿金的数额并无不当，原审法院予以确认。 关于**要求善继能公司支付**2015年3月1日至2015年9月23日延时加班工资53,559元的诉讼请求。因**未能提供证据证实其存在延时加班的情况，故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。 原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第八十七条规定，判决：一、上海善继能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**2015年9月1日至2015年9月23日工资15,632元；二、上海善继能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**2015年9月1日至2015年9月23日饭贴204元；三、上海善继能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**解除劳动合同赔偿金18,119元；四、驳回**其余诉讼请求。如善继能公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，上诉人**与被上诉人善继能公司签订的劳动合同约定“甲乙双方协商确认按以下C条款执行工作制……C、不定时工作制”，原审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。 二审中，上诉人****：其于2015年4月初找被上诉人善继能公司**经理谈，要求**经理给其一个回复，如果录用，其就做下去，如果不录用，其就走了，**经理于2015年4月中旬答复说“可以，你留下来，现在项目需要你”；在其找**经理谈之前，善继能公司未曾与其谈过录用其的事情；对于2015年3月的工资差额，其在离职时与**说过，因为当时是**安排其去善继能公司的，**告诉其工资是15,000元，实发12,000元，另有3,000元是股金，后其找善继能公司**经理谈了之后，**经理同意加5,000元，所以其离职时跟**说2015年3月应发15,000元，实际只发了12,000元；其不清楚**是何时到善继能公司工作的，**在项目开始时就一直往善继能公司跑，但其不清楚**与善继能公司究竟是什么关系。善继能公司表示**于2015年8、9月方到其公司工作。 以上事实有原审在案证据及当事人二审**予以佐证。 本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、**、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人**以其自2015年3月1日起即在被上诉人善继能公司工作，遵守善继能公司规章制度，上下班指纹考勤，善继能公司并于2015年4月18日向其发放了2015年3月部分工资等为由，主张其与善继能公司于2015年3月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系。但依据已查明事实，善继能公司与案外人**（**、**等团队）于2014年6月23日签订《软件开发（委托）合同》，委托案外人开发自控生态系统，**自2014年7月起即在**安排下从事开发自控生态系统工作，**并自述当时系**安排其去善继能公司处工作，在其2015年4月找善继能公司总经理商谈之前，善继能公司未曾与其谈过录用之事，而在善继能公司同意录用**后经双方多次协商签署的劳动合同起始期限亦为2015年4月1日，实难据此认定善继能公司与**于2015年3月存在建立劳动关系的合意。再加之，对于2015年4月18日向**直接发放12,072***由，善继能公司亦作了相应解释。故而，**主张其与善继能公司于2015年3月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。对**要求确认双方上述期间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 就系争2015年3月工资差额，因经本院审查认定上诉人**与被上诉人善继能公司于2015年3月不存在劳动关系，**主张2015年3月工资差额，缺乏依据，故对其要求善继能公司支付其2015年3月工资差额8,000元的上诉请求，本院不予支持。 就系争未签订劳动合同的双倍工资差额，被上诉人善继能公司在其与上诉人**于2015年4月达成建立劳动关系合意后，于当月即将劳动合同文本交付**，可认定该公司在法定期限内已履行与**诚实磋商签订劳动合同之义务，原审法院基于此而认定善继能公司无需支付**系争未签订劳动合同的双倍工资差额，并无不当，本院予以认同。故对**要求善继能公司支付其2015年4月1日至2015年5月24日未签订劳动合同双倍工资差额35,749.57元的上诉请求，本院不予支持。 就系争违法解除劳动合同赔偿金，因上诉人**有关其与被上诉人善继能公司于2015年3月存在劳动关系之主张未获本院采纳，故至2015年9月下旬善继能公司解除**劳动关系之时，**在善继能公司的工作年限未满半年，善继能公司依法应支付**相当于一个月工资的赔偿金。同时，根据双方所签订劳动合同及补充协议中对善继能公司所支付报酬实际构成之约定，并结合善继能公司未就仲裁裁决提起诉讼之事实，本院认为，原审法院判定善继能公司支付**赔偿金18,119元，并无不当。故对**要求善继能公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40,513.60元的上诉请求，本院不予支持。 就系争延时加班工资，因在案证据确不足以证明上诉人**的延时加班工资主张，原审法院认定善继能公司无需支付**系争延时加班工资，亦无不当，本院亦予以认同。故对**要求善继能公司支付其2015年3月1日至2015年9月23日延时加班工资53,559元的上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　朱　鸿 代理审判员　顾　颖 审　判　员　*** 二〇一七年六月十三日 书　记　员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……