四川望江风机制造有限公司、某某唐鼓风机有限公司承揽合同纠纷(9200)民事一审民事判决书

西安市高陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0117民初4257号 原告：***唐鼓风机有限公司，住所地：西安经济技术开发区泾河工业园泾渭十路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西金镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京首兴律师事务所律师。 被告：四川望江风机制造有限公司，住所地：四川省成都市郫县成都现代工业港南片区西源大道2209号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川典***事务所律师。 原告***唐鼓风机有限公司与被告四川望江风机制造有限公司承揽合同纠纷一案，本院立案后，适用普通程序独任审理了本案。第一次庭审时，原告委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***唐鼓风机有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告对10台未改造引风机（小叶轮）进行换货；2.请求判令误期赔偿费64800元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2012年7月9日签订了《引风机供货合同》及《技术协议》，约定由被告按照技术协议的要求，给原告生产制造引风机12套，总价648000元。付款方式为：合同签订后付合同总额的30%为预付款，发货前付合同总额的60%的提货款，剩余10%作为质保金待设备正常运行一年后付清。违约责任为：被告应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责，其费用由被告承担。合同签订后，原告按约支付了货款。风机到实际用户后，在对设备进行安装调试时发现风机抽力明显不够，后被告到客户处落实问题后也承认没有按照技术协议中的要求设计风机，导致风机性能无法达到约定的技术要求。双方为解决该问题，一致同意对12台风机进行改造，并于2014年3月6日签订《会议纪要》，约定：“根据合同协议风机标况流量：900000Nm/h,全压6500pa，温度80℃，根据现场测试数量按照国标算法换算为达到技术协议工况参数，如现场达不到以上性能测试时，则按照国家三包更换风机”。会议纪要签订后，只改造了两台风机，但在部分工况下仍不能满足要求，剩余十台不合格风机被告拒不改造，也拒绝更换。因被告设备不符合《技术协议》及《会议纪要》约定，无法满足约定要求，导致客户将12套引风机拆除搁置，并扣除了原告35.8万元质保金。原告无奈之下又重新给客户更换了风机。 被告四川望江风机制造有限公司辩称，被告的风机是合格产品，司法鉴定是违反双方合同约定以及国家机械制造行业规范作出的结论，涉及合同纠纷的另一诉讼经贵院和中院审理，被告的风机是合格的，原告现提出的更换风机的诉请不符合客观事实，原告所谓的64800元损失无任何依据，原告所称十台风机要求被告升级改造没有任何事实依据，即使要改造也不具备条件，因此请求驳回原告诉请。 经审理查明，原、被告于2012年7月9日签订《引风机供货合同》及《技术协议》，其中《引风机供货合同》约定被告向原告提供规格型号为AII2750-0.8886/0.8236引风机12套，总价648000元。合同第17.1款误期赔偿约定“除合同第19条规定外，如果卖方没有按照合同约定的时间交货和提供服务，买方应从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项下的其他补救方法...但违约损失赔偿的最高限额为迟交设备或未提供服务的合同价的10%。”被告将12台引风机供给原告。后原告又将该12台引风机供给第三方甘肃武威荣华公司，在对设备进行安装调试时发现该引风机不符合施工要求。原、被告就引风机的问题以传真的形式进行沟通处理，双方于2014年3月6日以会议纪要的形式达成共识：1、根据合同协议……达到技术协议工况参数；2、为了尽快解决……对风机进行测试；3、如果现场测试……则按国家“三包法”由乙方换风机。 后双方就风机质量等问题发生纠纷，原告将被告诉至本院，请求“解除原被告之间的《引风机供货合同》及《技术协议》，退还原告支付给被告的货款588800元，并由被告承担因供货质量问题给原告造成的损失35.8万元。”经本院委托鉴定机构鉴定，结论为涉案的未改造风机（小叶轮）和改造后风机（大叶轮），采用国家标准GB/T1236-2000进行相关性能参数的测试，根据各方现场共同认可的测试数据进行计算，结果表明：1、改造的风机（大叶轮）在部分工况下满足要求，部分工况下不能满足要求；2、原风机（小叶轮）的性能未达到设计参数要求。因被告对该鉴定持有异议，鉴定人出庭接受询问，本院判决未采纳该鉴定意见。该案经（2018）陕01民终0000号终审民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。该判决书认为“鉴定人员认为在按中国工业汇编国标±5%偏差则是合格的，故胜唐公司认为设备质量不符合约定的技术要求尚不足以认定”。 本案第二次庭审时，鉴定人员出庭，鉴定人员表示“关于小叶轮鉴定时已经考虑正负5%的误差了”。关于鉴定过程，鉴定人员表示“组织鉴定当天就是对大叶轮及小叶轮进行鉴定，鉴定过程是先对大叶轮进行了鉴定，大叶轮鉴定完后对大叶轮的鉴定数据双方进行了签字确认，大叶轮鉴定完后卸下来才能对小叶轮进行鉴定，我们通知被告留下来对小叶轮进行测试，被告没有同意留下来，详见鉴定意见第四页。我们就根据我们的测试计划对小叶轮进行了测试”。 以上事实，有引风机供货合同、技术协议、会议纪要、传真、判决书、庭审笔录等相关证据在卷予以佐证。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2018）陕01民终0000号生效民事判决书认定的是大叶轮在按中国工业汇编国标±5%偏差则是合格的。而本案涉及的小叶轮，鉴定人员出庭表示小叶轮在鉴定时已经考虑正负5%的误差了，原风机（小叶轮）的性能未达到设计参数要求。故根据双方签订的《会议纪要》，原告方有权申请被告换货。本案合同总价648000元，根据《引风机供货合同》第17.1款误期赔偿约定“除合同第19条规定外，如果卖方没有按照合同约定的时间交货和提供服务，买方应从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项下的其他补救方法...但违约损失赔偿的最高限额为迟交设备或未提供服务的合同价的10%”。故原告主张误期赔偿费64800元有合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川望江风机制造有限公司在本判决生效后十日内对10台未改造引风机（小叶轮）进行换货（型号为：AII2750-0.8886/0.8236）； 二、被告四川望江风机制造有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告误期赔偿费64800元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1520元，由四川望江风机制造有限公司承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。、 审判员　　** 二〇二〇年十月十五日 书记员** 1