盐城市苏厦建设集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终4114号 上诉人（原审被告）：盐城市苏厦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐马路288号附3幢502室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：**，男，1987年5月13日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏信直诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年2月20日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月20日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏新中一律师事务所律师。 原审第三人：江苏金圆新材科技有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港经济开发区中央大道1号118号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人盐城市**建设集团有限公司（以下简称**公司）、**因与被上诉人**、***、原审第三人江***新材科技有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**公司对一审判决多计算的欠付工程款799340.48元不承担连带责任；2.二审诉讼费由**、***承担。事实和理由：1.**公司与**、***之间不存在合同关系，与**公司存在合同关系的系**，与**公司进行工程款结算的也应当是**，一审法院在计算工程款时将**、***与**合并与**公司结算有误；2.一审法院认定的**公司欠付工程款范围有误，**公司实际欠付工程款1464338.74元，一审法院认定的欠付工程款多计算了799340.48元；3.一审法院计算的扣缴税金数额931231.61元有误，少计算了343227.15元，**公司已实际缴纳了增值税、企业所得税、个人所得税、印花税以及教育附加税、地方教育费附加税、城市建设维护税；4.**的借款180万元均系用于工程建设，其中150万元有**签字见证，30万元由**作为共同借款人，借款所产生的利息应当作为工程建设成本在**公司欠付款中扣减，一审法院对利息336733.33元未予扣减；5.案涉工程中项目经理费80880元、劳动保险费16500元、**费22000元系在案涉工程中实际发生的费用，应计入工程建设成本，**对此也予以认可，故该部分费用应从欠付工程款中扣减。 **、***对**公司的上诉辩称，1.**公司与**之间存在转包关系，一审法院判令**公司在未付工程款范围内承担连带责任符合法律规定；2.**公司与**对案涉工程税金的确认不能作为本案扣减税金的依据，一审法院根据款项往来的流水扣减**、***自认的税款及实际发生的费用后，计算的**公司欠付工程款的认定符合实际情况；3.借款与本案并不是同一法律关系，其并非发生在本案当事人之间，故一审法院未将借款利息在本案工程款中扣减符合法律规定，且从工程款支付情况看，进账大于出账，无需产生借款；4.关于项目经理费、劳动保险费、**费，**公司仅提供了单方制作的凭证，没有银行转账凭证或收款方收款收据，但**、***在一审中提交了保险费的缴费凭证和保单，保险费是**、***实际缴纳，故一审法院认定**公司主张的上述费用在工程款扣减没有事实依据是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **对**公司的上诉述称，1.借款利息336733.33元应在本案中一并处理，该利息是基于2018年2月11日的150万元借款以及2019年2月1日的30万元借款产生，一审中已提交了相应银行流水，一审法院对借款本金在工程款中扣减，但对借款利息却以与本案不是同一法律关系为由不予处理，存在矛盾；2.项目经理费、劳动保险费、**费是真实发生的，属于必要的建设成本，**已将该费用实际支付给**公司，**在一审中已提交了相应转账记录，**与**公司之间不存在恶意串通增加建设成本的情况。请求二审法院对**公司的上诉依法处理。 **上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判**不承担支付工程款的义务或发回重审；2.一、二审诉讼费由**、***承担。事实和理由：1.**在**公司中标的工程中自身实际参与建设了大量的工程项目，其与**之间系分工不同的合作关系，一审法院认定**与**之间存在转包关系有误，**、***不应当向**主张工程款；2.**也参与了工程造价审定，其对工程款结算优惠184637元的情况是明知的，故**应得工程款亦应扣减184637元，**不应承担补偿责任；3.**与**、***约定的工程量不下浮的情形并未成就，一审法院判令**承担支付大合同下浮的工程款1328997.59元有误；4.**在案涉工程中存在垫付款项的情形，包括2017年1月5日支付农民工工资保证金40万元，2017年3月30日支付保证金2万元，2017年6月28日支付税金77717.15元，2017年7月17日支付劳动保险费16500元，2017年7月25日、26日支付补票税金15.8万元，2017年9月25日支付项目经理费80800元，2018年2月6日支付材料款518326元，2018年2月11日支付税金20万元，2018年2月11日支付材料费15万元，2016年12月12日支付投标费77715元，2016年年底支付签证返还借款20万元，另还支付了工资143000元，报刊费48000元，上述费用中前九笔系**通过**公司支付，后四笔由**直接支付，上述款项均应当从**欠付款中扣减。 **、***对**的上诉辩称，1.**与**、***之间是转包合同关系，**主张的合作关系与双方所签协议的约定不符，双方之间名为合作实际为转包关系；2.案涉工程系由**、***投入资金、组织人员施工、商谈材料供应等，**未参与案涉工程的施工和管理，**所称的资金投入都是**、***及**公司转给**的款项，**自身并未进行任何投入；3.关于结算优惠，**、***并未认可，不应承担优惠的后果，关于工程款下浮，**、***与**在2017年6月28日的协议中约定如**、***不能施工后期装潢，则工程款不下浮，而后期装潢至今未开工，实际也无法开工，故**诉称的下浮条件未成就不符合实际情况；4.关于**的垫付资金，**在本案中并未提交任何收款单位的票据，其应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 **公司对**的上诉述称，1.**的上诉请求及理由基本与**公司无关，其上诉由法院依法认定；2.关于**提出的汇给**公司的账目，**公司已经与**进行了结算，且在一审中提供了相应证据，以一审的陈述及相关证据为准。 **公司对**公司、**的上诉均未发表陈述意见。 **、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**支付工程款3353870.64元，并承担该款自2020年1月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；2.判令**公司对**的付款义务承担连带给付责任；3.判令**公司、**共同赔偿未经**、***同意减让的工程款1515434.59元；4.本案诉讼费用、保全费由**公司、**承担。 一审法院查明的事实：2016年12月1日，**公司将案涉工程发包给**公司，并签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书约定：“一、工程概况1.工程名称：含铜污泥及金属表面处理污泥综合利用项目Ⅰ标段工程。2.工程地点：江苏省盐城市大丰区大丰港经济开发区特钢新材料产业园。3.工程立项批准文号：大发改审【2015】458号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：研发楼及食堂、桩基、土建、内外装饰、水卫、消防、智能弱电等工程施工，详见施工图纸。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：研发楼及食堂、桩基、土建、内外装饰、水卫、消防、智能弱电等工程施工，详见施工图纸。二、合同工期计划开工日期：2016年12月01日，计划竣工日期：2017年07月08日。工期总日历天数：220天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合国家合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）贰仟万元整（￥20000000.00元）其中：（1）安全文明施工费：人民币（大写）肆拾伍万元整（￥450000.00元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：0元；（3）专业工程暂估价金额：人民币（大写）肆佰零伍万肆仟玖佰贰拾***角捌分（￥4054926.38元）；（4）暂列金额：0元。2.合同价格形式：固定费率，费率下浮10.1%……”第三部分专用合同条款约定：“12.4.1关于付款周期的约定：请参见补充条款专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定……15.缺陷责任期与保修15.2缺陷责任制缺陷责任期的具体期限：24个月；15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣3%质量保证金。15.3.1承包人提供质量保证金的方式：3%的工程款；15.3.2质量保证金的扣留方式：质量保证金包含在工程尾款中，关于质量保证金的补充约定：请参见补充条款专用合同条款15.3.2-关于质量保证金的补充约定……21.补充条款专用合同条款12.4.1-关于付款周期的约定：本工程价款一律通过银行非现金结算，汇入承包人账户。（1）工程施工至±0.000，经验收付工程合同价【工程预算价×（1-中标下浮率）】的10%，收到工程等额发票后支付；（2）工程主体完成，经验收付工程合同价【工程预算价×（1-中标下浮率）】的30%，收到工程等额发票后支付；（3）工程具备竣工验收条件（经监理、业主和施工三方初验合格），付工程合同价【工程预算价×（1-中标下浮率）】的20%，收到工程等额发票后支付；（4）工程竣工验收合格，资料建档、移交后，付工程合同价【工程预算价×（1-中标下浮率）】的20%，收到工程等额发票后支付；（5）工程结算审计后付至结算工程款的97%，收到工程等额发票后支付。余款在工程保修期满后30个工作日内付款……专用合同条款15.3.2-关于质量保证金的补充约定：在缺陷责任期内，因承包人原因造成工程缺陷、损坏的，承包人未能及时修复的，发包人可直接委托第三方修复，所需费用由承包人承担，缺陷责任期满将剩余部分退还承包人”。 上述合同签订后，**公司并未实际进场施工，其将案涉工程转包给**。2016年12月15日，**公司（甲方）与**（乙方）签订《工程内部承包合同》一份，约定：“一、工程概况工程名称：含铜污泥及金属表面处理污泥综合利用Ⅰ标段工程，建筑面积㎡，结构层次。二、承包范围：按与建设方签订的合同内容总承包。三、施工日期：乙方在2016年12月01日进场施工，2017年07月08日结束工程（具体开竣工日期以建设单位大合同内容签证为准）。四、质量等级：工程质量标准为合格（必须达到甲方与建设单位签订的合同要求）。五、承包方式：包工包料。六、工程造价：暂按合同2000万元（最终按建设方审计报告为准）自负盈亏……九、工程付款：1.工程款实现专款专用，付款进度按照建设单位与本公司（甲方）签订的工程承包协议，本公司根据建设单位的进账款扣去应收各项费用后拨给乙方使用，工程须垫资部分由乙方自行负责解决。（该项目接洽和合同条款是乙方自己认可的条件）。2.每次付款确保工人工资现场发放，凭工人身份证件，项目带班负责人签发的工资表发放工资。农民工工资不得拖欠。3.工程款支付结束时，代收代缴费用和税收也一并上交结束。十、工程结算：依据甲方与建设单位签订的承包协议结算方式为准。工程款一律非现金结算。十一、管理费用：工程质量等级要求符合甲方与建设方签订的合同约定的工程质量标准并无重大事故，甲方收取工程总价2%费用作为管理费，税金按国家相关现行政策执行，主管部门费用及税金由乙方承担，甲方负责代收代缴……十二、工程质量保修期按照国家标准执行。属乙方的责任造成的工程质量问题，返工或维修由乙方负责，并承担规定期限内的回访保修，建设方提留工程总造价3%为回访费，待回访期满，建设方返还后与乙方结清账目……”。 2016年11月24日，**将案涉工程转包给**，并签订《工程意向合同》，载明：“甲方：**，乙方：**。现甲方代表盐城市**建设集团有限公司，将投标的江***新材料有限公司办公楼、食堂的土建、水电、弱电、消防等项目给乙方进行施工，双方在自愿的原则上达成如下协议：一、乙方向甲方缴纳投标保证金人民币贰拾万元整。二、甲方将有关项目的所有施工权交给乙方。三、如果甲方不中标无息退还乙方的保证金贰拾万元整。四、本合同签字后生效。甲方：**，乙方：**，2016年11月24日”。**在该份《工程意向合同》上备注：“保证金以转账单为准”。上述合同签订后，**组织人力、物力进场施工。2017年6月28日，**与**、***签订书面协议一份，载明：“一、**新材研发楼食堂主体封顶，按合同支付工程总价的30%（合同价为2000万元），此次应支付600万元，于2017年6月28日已支付180万元，余款420万元于2017年7月30日前付清（税票、成本票及**完款手续一切由**承担）。二、退还保证金125万元一事，**主体结束，幕墙、外墙、保温、防水、窗户全部完成工程量，竣工资料做全，送达到审计部门后退还保证金125万元整（与决算一起付）。三、**研发楼、食堂装潢一事，**研发楼、食堂经甲乙双方商定，暂停装潢、何时装潢等待甲方通知，如后期甲方装潢不给**装潢或**不装潢，**承诺**前期做的研发楼、食堂主体工程按工程量不下浮结算，以后**工程与**无关。四、以上事项经双方商定签字，签字后双方各自做好自己的本职工作，谁方出现问题，由谁方解决，如谁方出现问题，解决不好造成的后果及影响大局问题，一切责任由造成方承担。甲方：**，乙方：**、***，见证人：***”。 案涉工程于2018年1月15日竣工验收。后**公司与**公司（经办人为**）共同委托浙江中兰工程项目管理有限公司对案涉工程的总造价进行审计，2019年5月29日，浙江中兰工程项目管理有限公司确定工程总造价为16684637元，扣除双方协商优惠造价184637元，最终工程总造价为16500000元，审定单中备注“施工用水、用电费、甲供材料款本审核结算未扣除”。另外，含铜污泥及金属表面处理污泥综合利用项目Ⅰ标段工程的单位工程审核汇总表中第7***“下浮：-1328997.59”。 **公司陈述关于案涉工程其已收到的工程款为18094134.96元，组成为：1.**公司支付的16431401.73元（含审计费18万元、水电费15307.35元），分别为2017年1月24日1000000元、2017年5月5日1000000元、2017年6月26日1000000元、2017年7月31日3000000元、2017年8月8日2000000元、2018年1月12日2000000元、2018年2月11日1000000元、2018年9月5日1000000元、2019年1月28日2000000元、2019年5月31日180000元（甲方直接扣款审计费）、2019年6月28日320000元、2019年7月1日500000元、2019年7月25日500000元、2019年8月23日300000元、2019年9月25日184692.65元、2019年12月23日15307.35元（甲方直接扣款水电费）、2019年12月29日431401.73元。**、***与**均予以认可。2.**汇入的工程款1662733.23元。分别为2017年1月5日400000元（**交农民工工资保证金）、2017年6月28日77717.15元（**交开票税金）、2017年7月17日16500元（**交劳动保险费）、2017年7月31日158000元（**交失控票税金）、2017年9月25日80880元（**交项目经理费）、2018年2月6日518326.08元（**承包施工的围墙项目工程款523561.70元，去除所有费用后，余款518326.08元投入本项目用于工资及材料支出）、2018年2月11日200000元（**交开票税金）、2018年2月11日150000元（**转入用于支付材料款）、2018年4月10日15800元（**转入用于支付材料款）、2019年6月11日45510元（**交开票税金），**公司提交了2017年1月5日**汇款400000元至**公司的中国建设银行客户专用回单、2018年4月10日**汇款15800元至**公司的中国建设银行客户专用回单、2018年2月7日**公司汇款523561.70元至**公司的中国建设银行客户专用回单（用途是桩基围墙尾款）予以佐证，**、***对此不予认可。**提交的《江***新材科技有限公司含铜污泥及金属表面处理污泥综合利用项Ⅰ标段工程**自存项目》中载明其除了上述1662733.23元外，于2017年3月30日向**公司支付保证金20000元，并提交了银行转账明细。 **公司陈述关于案涉工程其已对外支付的工程款为16629796.22元，组成为：1.直接向**支付工程款4991583.64元，分别为：2017年1月24日918000元、2017年5月8日931876.34元、2017年6月28日990000元、2017年8月16日1701475.05元，对于上述四笔银行转账，资金使用审批单上注明的款项用途是工程款，网上银行电子回执单上注明的用途是退保证金；2017年9月25日350000元、2018年1月16日100232.25元，对于该两笔银行转账，资金使用审批单和网上银行电子回执单上均注明用途是工程款。**、***对上述转账记录的真实性没有异议，但其认为网上银行电子回执单上注明的用途是退保证金，则**与**公司应当存在案涉工程款以外的包括借款的往来。2.税金1254458.76元，其组成为：2017年5月8日58123.66元、2017年6月28日77717.15元、2017年7月26日158000元（失控票税金）、2017年8月16日301401.35元、2018年1月16日119767.75元、2018年2月11日200000元、2018年5月9日59883.87元、2018年9月17日45191.82元、2019年1月29日132388.44元、2019年6月11日45510元、2019年7月22日22797.71元、2019年8月22日13678.62元、2019年9月20日9119.08元、2019年12月23日10879.31元。**、***认可税金773231.61元及失控票税金158000元，对税金323227.15元（2017年6月28日77717.15元、2018年2月11日200000元、2019年6月11日45510元）不予认可，**对**公司主张的税金予以认可，一审法院要求**公司详细陈述其提交的税金1254458.76元组成明细与附后增值税发票时间、票面税金金额不一致的原因，主张税金1254458.76元的依据，**公司仅陈述了不一致的原因，并未提交证据佐证1254458.76元的由来和组成。3.**公司直接扣款195307.35元，分别为审计费18万元，**公司提交了资金使用审批单及委托函，委托函载明**公司委托**公司在剩余工程款中扣除，直接支付给审计单位；水电费15307.35元，**公司提交了资金使用审批单，付款方式为“甲方直接扣工程水电费”。**、***与**均予以认可。4.借款利息336733.33元，分别为2018年2月11日借款150万元，借条载明借款人为**，出借人为***，见证人为**，借款用途为**公司综合楼与食堂工程发放工人工资，利息为月息2%，该150万元由**公司转至**的女儿**及相关材料商的账户，且网上银行电子回执上均有**、**的签字；2019年2月1日的借款30万元，借条载明借款人为**、**，出借人为**公司职工（一审中陈述借款人为***），其中10万元汇至上海盐荣实业有限公司、20万元汇至**，当日，案外人**1将上述款项汇至上海盐荣实业有限公司、**的银行账户。关于上述借款180万元的偿还情况，**公司认为其已向案外人***偿还借款本息合计2136733.33元，分别为2018年9月21日744808.18元，2019年1月31日1061525.15元、2019年7月2日330400元，**公司提交了相应的资金使用审批单、网上银行电子回执。**、***对该借款不予认可，**予以认可。5.劳动保险费16500元，**公司提交了收款收据，载明时间为2017年7月17日，交款单位为**。6.项目经理费80880元，**公司提交了收款收据，载明时间为2017年9月25日，交款单位为**。7.管理费164314.01元、**费22000元，**公司提交了数额为191549.64元的收款收据，其中**围墙项目工程款523561.70元的管理费为5235.62元，案涉项目的管理费、**费为186314.01元。上述5-7收款收据载明的交款单位均为**。**、***对此不予认可，**对此予以认可。8.①工人工资586100元，其组成为：2019年1月31日171000元、2019年1月31日130600元、2019年2月1日200000元、2019年2月1日20000元、2019年2月1日20000元、2019年7月2日44500元；②**3255486.41元，其组成为：2018年2月11日1900000元、2018年2月11日900000元、2018年2月11日11000元、2019年2月1日23808.18元、2019年2月1日220678.23元、2019年2月1日200000元；③材料商5726432.72元，其组成为：2017年8月2日1199902.80元、2017年8月2日125220.80元、2017年8月2日116000元、2017年8月2日100000元、2017年8月2日446000元、2017年8月16日600000元、2018年1月16日700000元、2018年1月16日30000元、2018年1月16日50000元、2018年1月16日500000元、2018年2月11日600000元、2018年2月11日60000元、2018年2月11日19000元、2018年2月11日20000元、2018年2月11日40000元、2018年4月12日415800元、2018年9月21日200000元、2019年2月1日100000元、2019年7月2日262508.04元、2019年7月4日40000元、2019年7月4日71961.08元、2019年7月9日30040元。**、***与**对此均予以认可。 **、***主张**尚欠工程款3353870.64元，具体明细如下：1.**公司实付至**公司的工程款16236094.38元，各方当事人对此均予以认可。2.**、***汇款给**、**公司的款项1711310元，分别为2016年11月24日170000元（收款人：**、备注：投标保证金）、2016年11月25日30000元（收款人：**、备注：投标保证金）、2016年11月30日530000元（收款人：**、备注：合同保证金）、2016年11月30日150000元（收款人：**、备注：合同保证金）、2016年12月1日200000元（收款人：**、备注：合同保证金）、2016年12月1日370000元（收款人：**、备注：合同保证金）、2017年1月5日150000元（收款人：**、备注：农民工保证金）、2017年1月6日50000元（收款人：**、备注：农民工保证金），**予以认可。另外，**的女儿**于2018年2月11日向**转账15800元、***的配偶**2于2019年6月10日向**的朋友**银行转账45510元，**对上述款项的真实性予以认可，并陈述该两笔款项系**与**之间基于合作发生的，15800元用于支付材料款，45510元用于缴纳税金。3.扣减**支付给**、***的款项4094283元，分别为2016年12月5日30000元、2016年12月14日161150元、2017年1月24日740000元、2017年1月26日360500元、2017年5月9日131376元、2017年6月28日497500元、2017年6月28日500000元、2017年6月28日130000元、2017年6月28日650000元、2017年6月28日50000元、2017年8月17日543757元、2017年8月23日200000元、2018年1月16日100000元。**、***与**均予以认可。4.扣减**公司直接支付或代为支付的工程款合计为9568019.13元，分别是工人工资586100元、**3255486.41元、材料商5726432.72元。各方当事人对此均予以认可。5.扣减税金773231.61元及失控票税金158000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**、***是否为案涉工程的实际施工人；二、如**、***为案涉工程的实际施工人，其在本案中主张的未付工程款及利息能否得到支持；三、**公司就案涉工程是否欠付工程款。 关于争议焦点一，本案中，**公司在承建**公司的案涉工程后，将案涉工程以内部承包的形式非法转包给**，**又将上述工程转包给**，故**公司与**签订的《内部承包合同》、**与**签订的《工程意向合同》、**与**、***签订的2017年6月28日的书面协议均为无效合同。**辩称其与**系合作关系，与***不存在合同关系，但其并未就与**之间系合作关系提交充分的证据予以佐证，且从2017年6月28日的书面协议可以看出，**、***均为合同的乙方，故一审法院对**的该辩称意见不予采信。案涉工程已竣工验收，**、***作为实际施工人，其有权向**主张相应工程款。 关于争议焦点二，关于**公司实际支付的工程款16236094.38元（已扣除审计费18万元、水电费15307.35元），各方当事人均予以认可，一审法院依法予以确认。关于**、***汇给**的款项1711310元，**对相关转账记录的真实性没有异议，一审法院依法予以确认。关于**直接向**、***支付的工程款4094283元、**公司直接支付或代为支付的款项合计9568019.13元，各方当事人均予以认可，一审法院依法予以确认。关于**、***应承担的税金费用，**公司主张金额为1254458.76元（含失控税票158000元），**、***认可应承担税金931231.61元（含失控税票158000元），双方对各自主张的税金均提交了相应明细，其中对税金323227.15元（2017年6月28日77717.15元、2018年2月11日200000元、2019年6月11日45510元）存在异议，根据谁主张谁举证的原则，**公司应当举证证明其主张的税金1254458.76元的详细构成，尤其须举证证明**、***存有异议的三笔税金，但**公司并未提交充分有效的证据予以证实其税金主张，故一审法院根据**、***的自认，确认**、***在本案中承担税金931231.61元。综上，**、***仍应得的工程款数额为3353870.64元（16236094.38元+1711310元-4094283元-9568019.13元-931231.61元）。关于利息的起算时间，根据《工程意向合同》、2017年6月18日书面协议的约定，双方未对工程款的支付时间做出明确的约定，故一审法院依法酌定利息的起算时间为起诉之日即2020年6月3日，**应当承担3353870.64元自2020年6月3日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于**、***主张的**公司优惠给**公司的工程款184637元及下浮工程款1328997.59元。首先，涉案工程经审定确认总造价为16684637元，在此基础上**公司、**与**公司经协商优惠了184637元。一审法院认为，对于工程总价款的优惠系**公司、**与**公司在造价审定时达成的协商意见，仅能约束达成优惠意见的各方，**未有证据证明**、***参与了工程造价审定且同意审定单上载明的优惠造价，该184637元的造价优惠不应约束**、***，**应在工程款支付时向**、***补足上述优惠184637元。其次，关于下浮工程款1328997.59元，案涉工程目前尚未进行装修，对于事后是否进行装修或者由谁进行装修无法确定，**称案涉工程仅是暂停装修，并提交了一份工程合同补充协议，但该份补充协议上并未有**公司以及**公司的**确认，一审法院依法不予采信。根据2017年6月28日**、***与**的书面协议约定“如后期甲方装潢，不给**装潢或**不装潢，**承诺**前期做的研发楼、食堂主体工程按工程量不下浮结算”，因涉案工程已经竣工验收，上述书面协议的无效不影响其中结算条款的效力，一审法院依法认定**在与**、***结算工程款时应当按约定进行不下浮结算。综上，**、***主张**支付优惠工程款184637元、下浮工程款1328997.59元并无不当，一审法院依法予以支持。**、***主张上述184637元、1328997.59元应由**公司与**共同赔偿，没有法律依据，一审法院依法不予支持。 关于**主张其支付的投标公司费用77715元应由**、***承担，双方对此并无约定，一审法院依法不予支持。关于**陈述的借款甲方后以签证补工程款的200000元应由其单独享有，未能提交充分有效的证据予以佐证，依法不予支持。关于**主张宣传费用48000元应由**、***向其返还，因**仅提交了抬头为“热烈祝贺20万吨/年铜及稀贵金属提取循环利用项目在南京签约成功”的广告报道，就**、***应承担该笔宣传费用未能提交证据予以佐证，依法不予支持。关于**主张其支付给**313000元、***30000元、***100000元应由**、***予以返还，因**亦施工了**公司的其他工程，且未能提交证据佐证三人领取的上述工资系为**、***提供劳动报酬所得，**主张上述支付给三人的款项应由**、***予以返还证据不足，依法不予支持。 关于争议焦点三，**公司就案涉工程是否欠付工程款？一、就案涉工程，**公司共计收取工程款合计18114134.96元（18094134.96元+20000元）。二、**公司主张就案涉工程其已支付的工程款或其他款项分别为：向**支付工程款4991583.64元；缴纳税金1254458.76元；**公司扣款195307.35元；借款利息336733.33元；劳动保险费16500元；项目经理费80880元；工人工资586100元；支付**3255486.41元；材料费用5726432.72元；管理费164314.01元；**费22000元。其中双方无异议的为**公司扣款195307.35元、工人工资586100元、支付**3255486.41元、材料费用5726432.72元。对有异议的部分一审法院作如下分析：1.关于向**支付工程款4991583.64元，**公司提交资金使用审批单、银行转账记录佐证，虽部分转账记录上记载的用途为“退保证金”，但结合双方陈述以及相对应的资金审批单，一审法院依法确认**公司向**支付工程款4991583.64元。2.关于缴纳税金1254458.76元，**公司向一审法院提交增值税发票，但发票载明的税金金额与**公司主张的金额并不一致，且**、***仅认可其应承担的税金为931231.61元，根据谁主张谁举证的原则，**公司应对其主张的已缴纳税金数额进行充分举证，且所举证据应与其主张数额相对应，根据**公司目前提交的证据，一审法院无法认定**公司已缴纳税金数额为1254458.76元，故在本案中按**、***认可的931231.61元来确定**、***应承担的税金数额。3.关于借款利息336733.33元。**公司主张的上述借款利息对应的借款分别为：2018年2月11日**向案外人***借款150万元、2019年2月1日**和**向**公司职工借款30万元。**公司主张其分别在2018年9月21日、2019年1月31日、2019年7月2日向案外人***合计转账2136733.33元，扣除上述借款本金180万元，余款336733.33元为借款利息。一审法院认为，上述两笔借款存在出借人与实际付款人、还款人与借款人，出借人与收款人不一致的情形，且与本案不属同一法律关系，不宜与本案所涉建设工程款一并处理，故一审法院依法不予理涉。4.关于劳动保险费16500元、项目经理费80880元，**公司仅提交了交款单位为**的收款收据，但未提交上述费用已由**公司实际缴纳的正规收据、合同、付款凭证等，故一审法院依法不予认可。5.关于管理费164314.01元。**公司与**签订的《工程内部合同》中约定“工程质量等级要求符合甲方与建设方签订的合同约定的工程质量标准并无重大事故，甲方收取工程总价2%费用作为管理费…”，一审中，**公司和**均陈述管理费由2%变更为1%由**向**公司支付，案涉工程总价经审定为16684637元，优惠后**公司实际给付工程总价为1643140.73元，按照**公司与**的约定，**应向**公司支付管理费164314.01元，该款应计入**公司已支付款项中。6.关于**费22000元，**公司未能提交已实际缴纳的证据，一审法院依法不予采信。综上，**公司尚欠工程款2263679.22元（18114134.96元-4991583.64元-195307.35元-586100元-3255486.41元-5726432.72元-164314.01元-931231.61元）。 **公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证等权利的放弃。综上，一审法院依法判决判决：一、**于判决生效之日起15日内向**、***支付工程款3353870.64元，并承担该款自2020年6月3日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、**于判决生效之日起15日内向**、***支付工程款1513634.59元；三、**公司在欠付工程款2263679.22元范围内对**的上述第一项给付义务承担连带责任；四、驳回**、***的其他诉讼请求。案件受理费46257元，由**、***负担517元，**负担45740元，财产保全费5000元，由**负担。 二审中，双方当事人为证明各自主张提交了以下证据：**提交了**与**于2017年1月24日签订的施工合同，证明双方约定案涉工程款扣减12%作为**的费用，税金由**承担；**、***提交了盐城市华明建筑装饰工程有限公司（以下简称华明公司）出具的说明一份，载明2017年1月24日**、**签订的施工合同上的印章系由华明公司加盖，但华明公司并未进行任何投入和施工，华明公司**是应**要求。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**、***对**提交的证据予以认可，但认为该合同约定的12%费用违反法律规定，系无效的约定，该笔费用不应扣减。**对**、***提交证据的证明目的不予认可。**公司对**与**、***所提交的证据均认为与其无关，**公司未发表质证意见。 二审经审理查明，2017年1月24日**与盐城市华明建筑装饰工程有限公司签订《施工合同》一份，载明：甲方：**（**公司）乙方：**（华明公司）现甲方将中标的位于大丰港经济开发区的江***新材料科技有限公司的项目总包给乙方施工，双方在平等、友好、协商的情况下达成如下协议：一、甲方权利和义务1.遵守附件中发包方（**公司）与承包方（**公司）的相关合同条款。2.对乙方有领导和监督的权利。3.从乙方扣除结算总价工程款中（12%)作为甲方的各种费用，**公司管理费1%除外，国家规定的税金和规费也由乙方负责。4.甲方在获得**公司位于大丰经济开发区的其他项目时，乙方有同等条件优先施工的权利。如甲方不让乙方施工，甲方有责任向乙方交纳一定费用的义务。5.乙方向甲方交纳的合同履约金，在乙方具备验收条件时，甲方应及时无息返还。当甲方发生违约时，应立即无条件无息退还乙方交纳的履约保证金壹佰贰拾伍万元（¥:1250000.00元）。此款汇入甲方本人的账户。当乙方发生安全事故时，所有费用从保证金中扣除，不足的从工程款中扣除。二、乙方权利和义务1.遵守附件中的承包方（盐城**建设集团有限公司）的所有合同条款。……3.向甲方交纳的履约保证金壹佰贰拾伍万元（¥:1250000.00元）。三、附件（**公司和**公司的施工合同）也作为本合同的条款。该合同尾部有**签字，华明公司**，**作为华明公司委托人签字。 二审中，华明公司出具说明一份，载明：2017年1月24日**、**签订的施工合同上有华明公司**，但华明公司并未进行任何投入和施工，华明公司**是应**要求。 二审中，**公司称案涉工程增值税税金总数为1566762.28元，**提供增值税专用发票抵扣802217.85元，其余764544.44元由**公司缴纳，**公司还补缴了失控票税金158000元，合计922544.44元；案涉工程应缴纳税金还包括企业所得税164314.01元（1%）、个人所得税65725.61元（0.4%）、印花税10129.38元、教育附加税22936.33元（3%）、地方教育费附加15290.88元（2%）、城市建设维护税53518.11元（7%），以上合计1254458.76元（含增值税）。**、***对**公司主张的上述应纳税税种均予以认可，对增值税缴纳金额予以认可，并同意企业所得税按工程款1%扣减，但对其余税种的金额不予认可。关于2017年6月28日协议约定的“按工程量不下浮结算”的解释，**主张是针对**公司与**公司合同约定的10.01%下浮率，**先同意**主张，后又改称系针对后期装潢结算约定下浮，但没有约定具体下浮标准。关于2017年1月24日的施工合同中约定的12%的费用，**称并非管理费，而是作为**的各种费用，而**在案涉合同施工过程中个人实际支出相应款项。关于工程款优惠184637元，***称**公司、**公司结算时约定2019年年底前一次性付款的情况下优惠184637元，但是**公司在2019年春节前没有付清全部款项，所以**、***没有同意该优惠。 二审对一审法院查明的其他事实予以确认。 本案的争议焦点为：1.**与**、***之间的法律关系如何认定；2.**欠付工程数额如何认定，税金如何扣减，优惠184637元、大合同下浮1328997.59元是否应由**补偿给**、***，**个人支出的费用应否扣减；3.**公司应承担的连带责任的范围如何认定，借款利息应否在本案中扣减。 本院认为，1.关于**与**、***之间的法律关系如何认定的问题。经查，**以华明公司名义与**签订施工合同，对案涉工程转包进行约定，但**对**借用华明公司资质的情况系明知的，且施工中**与**亦直接结算往来，故应认定**与**之间存在直接的建设工程转包合同关系。**上诉主张其与**之间系合作关系，与双方所签订的工程意向合同、施工合同内容并不相符，故**该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，**公司承接案涉工程后转包给**，后**又转包给**、***施工，上述各方之间的施工合同均为无效的合同，但**、***按约完成施工任务后，依法有权要求**参照合同约定支付工程款。 2.关于**、***应得工程款余额如何认定问题。 （1）关于扣减税金数额如何确定的问题。经查，**公司与**约定，税金按国家相关现行政策执行，主管部门费用及税金由**承担；**与**在案涉施工合同中亦约定，税金和规费也由**负责。故**公司有权要求将其所缴纳税金从工程款中扣减。二审中，**公司明确该公司因案涉工程缴纳增值税922544.44元、企业所得税164314.01元（1%）、个人所得税65725.61元（0.4%）、印花税10129.38元、教育附加税22936.33元（3%）、地方教育费附加15290.88元（2%）、城市建设维护税53518.11元（7%），以上合计1254458.76元。**、***对**公司主张的上述应纳税税种均予以认可，对增值税缴纳金额予以认可，并同意企业所得税按工程款1%扣减。对此，本院认为，**、***对**公司企业所得税同意按1%扣减，不违反法律的规定，本院亦予以确认；**公司主张的教育附加税、地方教育费附加、城市建设维护税及税率符合现行税法及政策规定，该三项税金应予扣减；**公司主张的个人所得税、印花税，因**、***对数额不予认可，而**公司亦未提交因案涉工程实际缴纳税金的证据，故本院不予支持。 （2）关于**应否向**、***补偿**公司与**公司结算优惠184637元的问题。经查，**公司与**公司经结算确定案涉工程总造价为16684637元，扣除双方协商优惠184637元，最终工程总造价为16500000元。**称**、***对结算情况系知情的，该优惠对**、***有约束力。**、***不予认可，称上述结算优惠未经其同意，故该优惠应由**予以补偿。二审中，***称**公司、**公司结算时约定2019年年底前一次性付款的情况下优惠184637元，但是**公司在2019年春节前没有付清全部款项，所以**、***不同意该优惠。对此，本院认为，**公司与**公司约定的优惠184637元系属结算中对审计结果的审核确认行为，即双方约定在审计结果基础上扣减184637元后作为双方结算价，该结算行为系合法有效的行为，经结算案涉工程款为16500000元，该结算结果对发、承包双方及各手实际施工人均有约束力。且***在二审中明确不同意优惠系因**公司未按约在2019年年底按期付款，但其并未举证证明该优惠系附条件的，如**公司未按期付款则不再优惠。故**、***要求**补偿该184637元没有依据，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 （3）关于**应否向**、***补偿大合同下浮1328997.59元的问题。经查，2017年6月28日**与**、***签订的协议约定，**研发楼、食堂经甲乙双方商定暂停装潢，何时装潢等待甲方通知，如后期甲方装潢不给**或**公司不装潢，**承诺**前期做的研发楼、食堂主体工程按工程量不下浮结算。**、***在本案中主张，因该二人并未施工**公司装潢工程，故**与该二人结算应按不下浮结算，即大合同约定的10.01%不下浮。**对此不予认可，并称双方约定的不下浮系指后期装潢不下浮。对此，本院认为，本案所涉合同中，仅有**公司与**公司之间的施工合同约定了“固定费率，费率下浮10.01%”，**与**、***之间的工程意向书、施工合同等均未约定下浮，考虑到**与**在施工合同中约定了**收取12%的费用，双方在此前提下，约定如后期**不能施工后期装潢，则**在其收取的12%费用中将下浮扣款让利补偿给**、***，具有一定合理性，故本院对**、***主张与**约定的不下浮系针对大合同约定的“下浮10.01%”予以确认。因**、***并未施工**公司装潢工程，即**、***与**约定的不下浮条件成就，故**、***有权要求与**结算的总工程款不扣减**公司与**公司结算下浮的1328997.59元。 （4）关于**12%费用及**个人支出费用应否在欠付工程款中扣减的问题。经查，**与**在2017年1月24日的施工合同中约定，扣除结算总价12%作为**各种费用。该约定系双方真实的意思表示，在双方结算中应予适用。故**、***应得工程款应扣减12%作为**费用。关于**个人支出的费用，经查，**在二审中陈述，2017年1月24日的施工合同中约定12%费用是作为**的各种费用，**在案涉合同施工过程中个人也实际支出了相应款项。据此，因本院已支持**、***应得工程款扣减12%费用，而**所主张的个人支出费用并未超出上述范围，故对**个人支出费用，包括项目经理费、劳动保险费、**费等，本院不再实质审查，无论真实发生了哪几项费用，本院均不再在本案工程款中扣减。 综上，**、***应得总工程款总额为（16431401.73-管理费164314.01-税金1178603.77+不下浮1328997.59）×（1-**费用12%）=14447383.76元，**仍应支付工程款数额为14447383.76+1711310-4094283-9568019.13-195307.35=2301084.3元。 3.关于**公司欠付工程款数额如何认定，借款利息336733.33元应否在**公司欠付款中扣减的问题。经查，**公司所主张的借款利息，系针对2018年2月11日**借款150万元，以及2019年2月1日**、**借款30万元，该两笔借款的出借人均为***，**公司主张其已向***支付了借款利息，该利息应在本案工程款中扣减。本院认为，因**、***不同意将上述借款利息在本案中扣减，且上述借款的出借人并非**公司，该借款与本案并非同一法律关系，可能涉及案外人权利，故一审法院未将上述借款利息在本案中扣减并无不妥。根据查明的事实及**公司自认款项收付情况，**公司欠付工程款数额为16431401.73-管理费164314.01-税金1178603.77+1662733.23+20000-4991583.64-9568019.13-195307.35=2016307.1元。 综上，**公司、**提出的上诉请求均有部分成立，本院予以支持，其上诉请求不成立部分，本院均不予支持。一审判决确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初2528号民事判决； 二、上诉人**应于本判决生效之日起15日内向被上诉人**、***支付工程款2301084.3元及利息（以2301084.3元为基数自2020年6月3日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司在欠付工程款2016307.1元范围内对上诉人**的上述第二项给付义务承担连带责任； 四、驳回**、***的其余一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46257元，财产保全费5000元，合计51257元，由被上诉人**、***负担20000元，上诉人**负担31257元；二审案件受理费58050.4元（上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司预交11793.4元，上诉人**预交46257元），由被上诉人**、***负担24400元，上诉人**负担26257元，上诉人盐城市苏厦建设集团有限公司负担7393.4元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　周　陇 二〇二一年十一月二十九日 书记员　　***