某某建工集团有限公司、安溪县某某三洋村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省安溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0524民初7410号 原告（反诉被告）：**建工集团有限公司，住所地福建省三明市宁化县城郊乡高堑东大路东山新苑E栋201室。 法定代表人：***，任公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告（反诉原告）：安溪县***三洋村民委员会，住所地福建省泉州市安溪县***三洋村。 法定代表人：***，任村委会主任。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 第三人：**发，男，1966年1月20日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：**当，福建联谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联谊律师事务所律师。 原告**建工集团有限公司（下称**公司）与被告安溪县***三洋村民委员会（下称三洋村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月22日作出（2021）闽0524民初566号民事判决。被告三洋村委会不服该判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。福建省泉州市中级人民法院于2021年11月17日作出（2021）闽05民终6212号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2021年12月14日重新立案后，依法另行组成合议庭。诉讼中根据被告三洋村委会的申请，本院依法通知**发作为本案第三人参加诉讼。本案适用普通程序进行公开审理，原告**公司的委托诉讼代理人***，被告三洋村委会的委托诉讼代理人***，第三人**发的委托诉讼代理人**当到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1．判令三洋村委会向**公司支付欠付工程价款979,250元及返还工程质量保证金196,583元，合计1,175,833元，并支付利息（利息以本金1,175,833元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2017年10月25日起计算至付清之日止，暂计至起诉之日利息约为24万元）；2．本案诉讼费由三洋村委会承担。 事实和理由：***建市政园林工程有限公司成立于2012年5月16日，2020年5月8日，企业名称变更为**建工集团有限公司，公司法定代表人由***变更为***。2016年11月17日，三洋村委会经招投标形式确定***建市政园林工程有限公司（下称旭建公司）为安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程（第三标段：［土方石及挖除旧路面、路槽工程］［K4＋000～K8＋170.894］）中标人。2016年12月29日，旭建公司与三洋村委会就涉案工程签订《建设工程施工合同》。第一部分《合同协议书》约定，1．三洋村委会将案涉工程发包给旭建公司进行施工；2．合同工期90日历天；3．工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；4．签约合同价为1,247,602元；第七条第1款约定，三洋村委会承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款等。第3节《专业条款》第12.4.1（1）约定，工程竣工验收后，发包人支付工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人中间签证增减等费用）的90%，余下工程结算总造价的10%为保修金，保修内容及范围为工程承包的内容和范围；第15.4.1约定，工程保修期24个月；第20.4约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向安溪县人民法院起诉。合同附件1《工程质量保修书》第四条约定，本工程约定的工程质量保修金为实际结算价的10%；第五条约定，质量保修金的返还按专用条款执行。并由漳州市衡达交通监理有限公司担任案涉工程监理单位。由于基础路基在标段拆分不合理等原因，旭建公司与三洋村委会于2017年1月2日签订《顺延协议》，予以合理的顺延合同工期。旭建公司依约进场施工，于2017年10月23日竣工，三洋村委会于2017年10月25日验收合格，并于2017年12月4日接收该建设工程。经结算合同价1,247,602元，增减价款718,232元，合计工程价款1,965,834元。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定，验收合格的，发包人应按约定支付价款。然而，三洋村委会仅于2017年6月8日支付45万元；于2018年2月5日支付20万元；于2019年1月18日支付14万元，共支付79万元。三洋村委会按照约定应支付工程价款的90%，仍欠付工程价款979,250元，且合同约定的工程质量保证金返还期限届满，三洋村委会应当返还工程质量保证金196,583元，合计应支付价款1,175,834元及相应利息。三洋村委会至今未能支付。 三洋村委会辩称，一、案涉工程系第三人**发借用原告资质施工，“挂羊头卖狗肉”，实际无任何资质人员进行施工和管理，造成该段工程被水毁的国家财产损失后果。第三人违法挂靠施工的行为，严重违背国家行政法规强制性规定，案涉建设工程合同依法应认定为无效合同。1．法律依据：（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”（2）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（注：第八条第一款第（三）项施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的）；（3）交通运输部《关于对交通运输工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》规定：“三、清理方法：通过深入施工现场，检查现场实际施工单位是否为中标单位、项目参建单位人员等是否与中标单位相符，核查中标单位和施工现场的项目经理和主要管理人员之间有无合法的人事及社保关系，与现场施工人员谈话了解等方式，发现和认定挂靠借用资质投标、违规出借资质问题。”2．在案证据：（1）原告在原审两级法院审查中，均未提供有效证明证实**发是原告的员工或**发作为原告代理人的合理性。**发作为原告的“委托代理人”身份参与招投标程序、在施工合同的“委托代理人”一栏中签字按印，原告提供的工程进度款“承包人”一栏体现的是**发签字。但经原一、二审主审法官多次要求，原告都没有提供原告与**发之间的劳动合同、工资支付凭证、社保缴交凭据。原告与**发之间没有合法的人事及社保关系，足以认定第三人**发借用原告资质投标、施工的事实。（2）三洋村委会通过法院调查令方式积极举证，充分证明第三人**发违法挂靠施工事实，应当在本案中审查认定。①三洋村委会向案涉工程的监理公司出具法院调查令，监理公司根据法院调查令的要求配合了调查，加盖公章出具的《情况说明》，具备真实性和合法性。监理公司证实：“施工单位指派的项目经理***从未到现场，未参与项目现场管理工作。现场管理均由**发全部负责。”足以印证**发违法挂靠原告资质施工的事实。②三洋村委会申请法院调查令调取原告收到三洋村委会工程款后的流水记录，体现在整个施工期间（2017年1月至10月），原告都没有给项目经理***、技术负责人**、施工员***、造价员***、质检员***、材料员***、安全员***支付工资的记录。**发称其系原告的委托代理人，却没有领取任何工资和雇佣报酬，与常理不符。本案历经一审、二审、发回重审，原告并没有支付本案代理律师事务所的律师费支付记录。这些流水证据进一步印证案涉项目系**发违法挂靠原告资质施工的事实。3．最高人民法院的司法判例裁判要旨：《民事裁定书》［案号：（2019）最高法民申729号］的裁判要旨体现：“挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”结合本案的招投标过程及实际施工过程，**发借用原告资质违法施工，应认定**发违法挂靠原告资质施工存在真实性。二、案涉工程系财政资金拨款项目，增补程序申请、审核和款项审批均应严格遵照财政审批程序，该行政审批程序不可僭越，否则将损害国家专项财政拨款利益。1．本案中三洋村委会虽然是发包方，但是该工程的实际付款单位是国家财政，该行政审批程序，足以排除了以合同一方或者双方共同确认的工程结算价作为最终工程结算价款的可能。（1）招标资料和建设工程合同明确本项目系财政拨款项目，招标文件明确披露该项目属于财政拨款项目的性质。《建设工程施工合同》第一部分第一条工程概况明确约定：资金来源是“财政拨款”；《专用条款》12.4.1约定：“付款周期：工程竣工验收后内业资料归档完毕、报备手续齐全、财务结算批复后，发包支付的工程款的总额为总造价的90%。”14.2约定：“竣工结算审核：发包人完成竣工付款的期限：经有关部门审核批准后28天内。”（2）案涉工程未经竣工验收合格。原告提供的交接单据不能证明案涉工程经过法定的各部门验收合格，只是为了工程进度需要先行交接，不能据此认定案涉工程经竣工验收合格。（3）原告提供的增补结算资料不符合结算要求，也未经有关财政部门的审核批准。原告自行编制的增补款项结算汇总表及分表，均不符合结算编制的要求，未附设计变更通知单等材料，也没有经过财政审核部门的审核，该结算资料不具备合法性，不能作为结算的依据。2．第三人**发借用原告的资质以1,247,602元中标，但在实际施工过程中，又以“坐地起价”的方式，未经财政审批程序，违法增补718,232元，倒逼财政拨款，以此牟取私人利益，此种行为等同于巧取豪夺国家、集体财产。（1）本案增补价款增幅比例过高。增补后价格为1,965,834元，增补价款比中标价1,247,602元高出57.57%，比财政审核最高预算价1,417,729元高出50%。依据国家财政规定，财政增幅5%都要严格遵照增补审批程序，案涉工程没有经过财政审核批准，不应当得到法律的支持，否则将严重损害国家财政专项拨款的利益。（2）原告提供的增补签证单据存在明显弄虚作假的嫌疑。原告提供的工程量签证单日期体现均不是现场签证单据，此外，基于原告举证，2017年2月、8月期间已经有增补工程量，却在原告举证的工程量支付情况表中未能体现，进一步证明原告在工程完工后，为了增加利润、虚假增补的行为，未经财政审核的情况下，不应予以采信。三、案涉工程的增补款项高达718,232元，属于涉及村民利益的事项，应由村民代表大会表决通过，但该增补立项和结算款项都没有经过全体村民会议或村民代表大会讨论通过。因此，未经村民会议决议，原告与三洋村委会自行增补价款结算，违反农村集体民主议定程序，属于无效约定。四、基于第三人**发违法挂靠原告资质施工、案涉工程合同系属无效合同的情况下，由于案涉工程已经实际交付使用，虽然客观上造成80多万元的修复损失，针对原告诉讼请求，三洋村委会认为应当实事求是扣减，具体如下：1．关于增补部分金额718,232元，该增补部分存在设计变更程序不合法、增补款项未经财政审核程序，不具备合法性。原告未经法定程序进行增补的行为，损害了国家财政和集体的利益，违背国家财政审批的强制性规定，法院不能僭越国家财政审批权限，对该增补部分金额718,232元不予支持。2．在中标合同价1,247,602元的剩余部分，扣除三洋村委会已经支付79万元，**457,602元未支付。基于案涉合同无效，本案应当审查反诉原告三洋村委会提出的反诉请求：原告应返还收取的挂靠费（酌定10%即124,760元）以及支付未实际派驻项目经理和其他技术人员的违约金35万元。二者抵销后，原告还应当支付三洋村委会17,158元。综上，铺桥修路是“功在当代、利在千秋”的公益事业，要做良心工程。然而，第三人**发却借用原告资质、在无资质工人中施工下，导致“豆腐渣”工程和水毁工程，造成国家和集体利益的严重损失。原告在增补过程中，更是存在捏造谎报，损害国家和集体的利益！故请求人民法院高举司法监督利剑，对违法挂靠行为说“不”，不予支持原告的违法增补款项，并扣减原告违法收取的挂靠费和违约金，支持答辩人的反诉请求，维护建筑管理秩序，守护一方建筑安全和平安！ **发述称，对原告诉求没有意见。 三洋村委会向本院提出反诉请求：1．判令确认反诉原告三洋村委会与反诉被告**公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》无效；2．判令反诉被告将基于无效的《建筑工程施工合同》向实际承包人收取的管理费返还反诉原告（具体以反诉被告实际收取的管理费或法院酌定数额为准），暂以中标价1,247,602元的10%计算为124,760元;3．判令反诉被告违反中标承诺书导致《建筑工程施工合同》无效，应承担承诺书的违约金35万元（未派出项目负责人、项目技术负责人，每人每次交纳10万元违约金；其他五名人员每人每次交纳3万元违约金）。以上两项合计474,760元；4．本案反诉费用由反诉被告承担。 事实和理由：一、反诉被告违法出借资质，将国家财政出资的路面重铺工程由第三人**发违法挂靠反诉被告施工，损害国家和集体利益，反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》无效。1．安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程，是经安溪县财政性投资项目监督管理中心审核的财政拨款工程项目。该工程分为四个标段，由招投标代理机构福建省聚星建设发展有限公司代理招投标工作。依据招标公告，明确该路面工程分为四个标段，每个投标人只能中标一个标段，且资金来源于“财政拨款”。反诉被告是反诉原告发包的第三标段（下称“案涉工程”）的中标人，经财政审核的最高价为中标价格为1,247,602元。2．反诉被告中标后，反诉原告与反诉被告于2016年12月29日签订《建设工程施工合同》。但是，第三人**发违法挂靠反诉被告借用资质对案涉工程进行施工，具体事实依据如下：（1）第三人**发以反诉被告的名义参与招标。在招投标过程中，反诉被告系委托代理人**发提交投标文件、参与投标工作，在招标签到表中签字；并在随机摇号中标记录表中签字，预留的联系方式是**发的个人手机号码。（2）第三人**发以反诉被告名义签订合同。中标之后，2016年12月29日反诉被告与反诉原告签订《建设工程施工合同》，**发在反诉被告的委托代理人一栏中签字按手印。（3）第三人**发从事实际施工活动，并以“承包人”身份在进度表中签字。依据反诉被告提供的2017年2月进度表、2017年8月进度表、2017年11月进度表，“统计人”一栏中加盖反诉被告的项目章，并附“项目经理***”签字；但是，“承包人”一栏，却没有加盖反诉被告的公章或项目章，而是由“**发”个人签字。（4）反诉原告在一审中举证监理公司的《情况说明》，证明反诉被告指派的项目经理***从未到现场，未参与现场管理工作，现场管理均由**发全部负责，足以证实第三人**发的违法挂靠事实。（5）第三人**发与反诉被告之间没有劳动关系，却参与案涉工程的全过程。第三人**发与反诉被告之间没有签订劳动合同，没有在反诉被告公司缴交医社保，足以证明其与反诉被告之间不存在用工关系，而是违法挂靠和非法分包行为。3．法律依据：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，第三人**发挂靠反诉被告借用资质对案涉工程进行施工，反诉原告与反诉被告签订的案涉《建设工程施工合同》应当依法认定无效。二、基于无效的《建设工程施工合同》，反诉被告应承担挂靠费的财产返还责任和违反中标承诺的违约责任，具体如下：1．依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，反诉被告因出借资质行为取得的挂靠管理费的财产，应予以返还。由于该管理费的银行款项转账记录，尚属于律师调查令不能调取的范围，故反诉原告请求人民法院责令反诉被告提供银行流水证据，或依职权调查相关流水账户，或酌定按工程合同价格的10%认定挂靠费，据此判定反诉被告返还反诉原告。2．由于反诉被告出借资质给第三人**发个人施工，违反其应按中标承诺书派出项目经理人、项目技术负责人、项目管理班子的施工员、安全员、材料员、质检员、预算员的承诺，应按承诺书约定承担违约金35万元，其中包括未派出项目负责人、项目技术负责人，每人每次交纳10万元违约金；其他五名人员（施工员、安全员、材料员、质检员、预算员）每人每次交纳3万元违约金。三、建筑工程违法挂靠行为的危害涉及人民群众生命财产安全，行政部门和司法部门均应以零容忍态度进行监督，这正是原二审法院将本案发回重审体现的裁判导向意义。1．由于第三人违法挂靠反诉被告资质施工的行为，导致没有资质的施工人员进行施工，施工质量严重不合格。案涉工程在2020年初就出现左侧路肩倾斜式塌方75米，所幸未造成人员伤亡。更有甚者，在出现质量问题后，反诉被告或第三人**发却无视道路工程涉及人民群众的生命财产安全，而以超过两年保修期为由，推诿拒绝承担任何维修责任，导致反诉原告不得不另行委托修复，支出修复费用达835,398元。2．从社会管理层面而论，建筑工程的资质挂靠行为，在工程建设中屡禁不止，严重干扰了建筑市场正常管理秩序，直接导致施工质量诸多隐患，甚至导致重大安全事故。只有在司法裁判上对这些违法者予以整体性否定，罚当其责、严厉惩戒，方能杜绝类似泉州某酒店坍塌事件发生，还百姓安居乐业的和谐社会！ **公司对三洋村委会的反诉辩称，一、《建设工程施工合同》系**公司与三洋村委会经招投标程序签订的，系双方当事人真实合意并实际履行，合同未违反法律、行政法规效力性强制性规定，且建设工程经三洋村委会竣工验收合格，应属于有效合同。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。而第三人**发作为原告的项目临时聘用管理人员，并不存在以**公司名义参与招标、签订合同、实际施工的事实，三洋村委会据此主张违法挂靠，反诉请求确认合同无效，缺乏依据，不应支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》［法（2019）254号］中“关于合同纠纷案件的审理”部分的规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。（一）三洋村委会对**公司为其发包的第三标段的中标人的事实不持异议，而第三人**发作为原告的项目临时聘用管理人员，并不存在以**公司名义参与招标。三洋村委会对此主张明显缺乏事实根据，不应采信。三洋村委会在《反诉状》中自认“反诉被告是反诉原告发包的第三标段的中标人”，也就是说，三洋村委会对**公司为其发包的第三标段的中标人的事实不持异议，而第三人**发作为原告的项目临时聘用管理人员，并不存在以**公司名义参与招标。三洋村委会对此主张明显缺乏事实根据，不应采信。（二）旭建公司（现名称**公司）为承包方，合同上加盖了旭建公司公章和公司法定代表人***的私人印章，该合同及附属合同亦未将第三人**发列为当事人，第三人**发为原告项目临时聘用的管理人员，本案无证据证明第三人**发借用**公司的名义与其签订合同。故三洋村委会主张第三人**发以反诉被告名义签订合同，缺乏事实根据。（三）案涉工程***公司承包并负责施工，建设工程亦经三洋村委会验收合格、支付工程款79万元并将案涉工程移交给福建省大地路桥建设有限公司进行路面施工，故三洋村委会主张第三人**发违法挂靠，缺乏事实根据，不应采信。三洋村委会与旭建公司签订合同后，旭建公司依约进场施工。竣工验收报告、交接单，证实了三洋村委会于2017年10月25日在竣工验收报告上确认承包单位为旭建公司，并经其验收工程结算价款为1,965,834元，且旭建公司作为施工单位经三洋村委会验收合格后同意后，将路基于2017年12月4日移交给福建省大地路桥建设有限公司进行路面施工，建设工程经三洋村委会竣工验收合格。中国建设银行单位客户专用回单，证实了三洋村委会分别于2017年1月23日、2017年4月21日、2018年2月11日、2019年1月29日分四次支付工程款15万元、30万元、20万元、14万元，合计79万元给承包单位旭建公司。因此，该合同承包人旭建公司具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，合同系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，发包人与承包人之间签订的建设工程承包合同合法有效。（四）第三人**发作为旭建公司的项目临时聘用管理人员，***在事实用工关系，三洋村委会以没有缴交医社保，反推是违法挂靠和非法分包，缺乏事实根据，不应采信。《建设工程施工合同》是三洋村委会与旭建公司签订的，**发作为旭建公司的委托代理人参与合同签订，其产生的法律后果由公司承担，因此不能依据是否签订劳动合同、缴交医社保来反推双方之间是违法挂靠和非法分包行为。二、三洋村委会主张可基于无效合同返还管理费124,760元，无法律依据，其诉求依法应予驳回。从三洋村委会提交的**公司银行交易明细可以看出，**公司收取三洋村委会工程款后，从未支付给**发，该证据足以证实**公司与**发并不存在挂靠的事实。**公司承包案涉工程后，自行组织施工，案涉工程已通过竣工验收且交付使用，且双方对工程款已进行结算，三洋村委会亦支付了工程款79万元，故三洋村委会诉称违法挂靠、非法分包，显属对**公司的无端指责，是为了拒付工程款而虚构的理由。退一步讲，当事人能够通过民事诉讼来主张的只能是行为人合法所有的财产，三洋村委会既主张借用资质违法，又主张返还挂靠费，如果返还挂靠费，则违反了“任何人不得从违法行为中获利”这一民法原则，三洋村委会主张本身自相矛盾，其诉求返还收取的管理费124,760元无法律依据，应予驳回。三、**公司在项目施工阶段没有变更项目负责人或项目技术负责人以及其他技术人员。**公司在签订合同后，按照合同约定开工，同时按照约定派出项目负责人和项目技术负责人以及其他技术人员，工程经三洋村委会于2017年10月25日验收合格，三洋村委会对此也予以认可。《项目部施工管理人员到位承诺书》系惩罚性规则，适用于工程竣工验收前，但三洋村委会在工程开工后，竣工验收前，**公司没有对项目负责人和技术人员变更，三洋村委会亦没有对此提出任何异议，现提出反诉要求支付违约**已超出三年诉讼时效，且该主张也不属于本案审查的范围，三洋村委会诉称支付违约金35万元，缺乏事实根据和法律依据，其诉求依法应予驳回。综上所述，三洋村委会的反诉请求、事实和理由明显缺乏事实根据和法律依据，请求予以驳回。 **发对三洋村委会的反诉述称，一、三洋村委会反诉称答辩人系挂靠**公司对案涉工程进行实际施工的说法与客观事实相违背。在**公司2016年11月16日出具的《授权委托书》，以及**公司与三洋村委会签署的《建设工程施工合同》中，都已经充分证实答辩人作为**公司委托代理人在相关文书中签署自己的名字，答辩人行使的系职务行为，而并非个人行为。三洋村委会称答辩人系以**公司的名义开展挂靠资质施工不符合客观事实，也没有任何依据。二、结合**公司和三洋村委会提供的证据分析，**公司作为案涉工程实际施工方的事实清楚，证据充分，具体可以从以下几方面得以印证：1．在签订协议方面，签订《建设工程施工合同》《合同协议书》《通用条款》《工程质量保修书》《顺延协议》都有**公司的公章及法定代表人的私章确认，其中《工程质量保修书》还有法定代表人的亲笔签名。2．在施工进程方面，在案涉工程施工进程中，有**公司的项目经理***多次在《进度表》中签署自己的名字，其中***明确是**公司的聘用人员。而三洋村委会提到的《进度表》中尽管“承包人”一栏签署答辩人的名字，但更不应忽略《进度表》同样有**公司项目部以及***的签章确认。再者，答辩人在“承包人”一栏签字也并不悖于**公司的授权范围。3．在工程收付款方面，三洋村委会系将案涉工程款汇给**公司名下银行账户，两者存在实质上的工程款收付关系，不存在类似“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付的情形，而且，答辩人自始至终未曾收过三洋村委会或**公司支付的工程款。4．在工程验收交接方面，**公司和三洋村委会均以各自公章**确认案涉工程已经验收合格并实际交接，而直至工程项目交付之前，三洋村委会都未曾对施工主体以及案涉合同的效力提出异议，直至**公司提起民事诉讼，三洋村委会才以合同无效为由主张权利，有违诚实信用原则。综上所述，三洋村委会以答辩人挂靠**公司借用资质对案涉工程进行施工没有任何客观依据，**公司作为案涉工程有资质的施工单位，其与三洋村委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，依法应认定为有效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析如下： 一、关于案涉《建设工程施工合同》效力问题。 **公司和**发均认为《建设工程施工合同》系依法签订，合法有效。三洋村委会认为，**公司违法出借资质，将国家财政出资的路面重铺工程由第三人**发违法挂靠**公司施工，损害国家和集体利益，三洋村委会反诉请求确认其与**公司签订的《建设工程施工合同》无效。为证明其主张，三洋村委会向本院提供了《授权委托书》、《投标单位参加开标会议签到及投标文件递交登记表》、《随机摇号中标人记录表》、《建设工程施工合同》，《第三标合同段2017年2月进度表》《第三标合同段2017年8月进度表》《第三标合同段2017年11月进度表》，监理单位漳州市衡达交通监理有限公司出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》以及银行交易明细等证据。**公司质证称，**发系案涉工程的委托代理人，不存在挂靠资质施工的事实。关于监理单位出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》，**公司质证称，首先，监理单位系三洋村委会委托的，***在利害关系。其次，该《情况说明》明确缺乏合法性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。”即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或**的，则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不予采信。关于银行交易明细，**公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，三洋村委会工程款支付**公司账户，并在汇款时备注支付案涉工程款，足以印证**公司为项目工程承包人的事实。**公司收到工程款后，从未支付给**发，汇款的性质决定了不存在挂靠的事实。银行交易记录与三洋村委会的证明目的丝毫无关联。故该组证据无法达到三洋村委会的证明目的。**发质证称，其系案涉工程的委托代理人，不存在挂靠资质施工的事实。关于监理单位出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》，**发质证称，该证据没有负责人或代表人签字，不能作为认定事实证据，且《情况说明》不属实，存在矛盾之处。关于银行交易明细，**发质证称，真实性由法庭确认，但对证明目的有异议，三洋村委会的说法是设定了一个前提，即**公司所有的支出资金，包括给项目经理、第三人工资、给律师代理费都必须通过银行账户支出，且必须在其调取的这个时间内支出，前提就有问题，也不成立。第三人的工资支付形式是**公司在收到案涉工程款后，才将第三人的工资支付，**公司至今未收到全部案涉工程款，第三人至今未领取相关工资。为查明案件事实，本院依法从（2020）闽0524民初1948号原告***与被告**发追索劳动报酬纠纷一案电子卷宗调取该案起诉状、欠条、调解笔录以及《民事调解书》，庭审中当庭出示并由各方当事人质证。**公司质证称，对真实性无异议，由于**发系项目临时聘用的管理人员，代为公司支付工程款是常规操作，第三人**发有到庭，由第三人详细说明。三洋村委会质证称，对三性无异议，可以证明该案的原告***在事实和理由中自认**发承包**至三洋村路面重铺的业务，该事实**发在调解中予以确认，足以证明**发挂靠**公司。欠条是**发出具给***的，**发明确承认自己是案涉工程的承包人，足以证明**发没有施工资质，是挂靠**公司。比对银行流水，在出具欠条之时，**公司账上余额有300多万元，如果**公司真的是承包人，其账上有余额，完全没有必要欠款而出具欠条。**发质证称，对真实性无意见，当庭予以说明：《民事调解书》和调解笔录上的事实与理由部分是其中一方当事人***的陈述，为何会起诉，是因为第三人作为案涉工程**公司的临时管理人员，***实际上跟第三人都是受**公司的实际雇佣。由于第三人在现场管理，所以***要求第三人给他写一张欠条，所以说***才会起诉第三人，事实上**发支付给***的是劳务款，也是**发垫付的工资，由于三洋村委会未能将案涉工程款支付给**公司，所以**公司也迟迟没有将第三人的垫付款支付给第三人。2022年5月11日庭审后，**发于2022年5月11日向本院提交一份《情况说明（第三人）》，**发在该《情况说明（第三人）》中就“关于为什么出具《欠条》给案外人***的问题？”进行说明：“***作为开钩机的工作人员，与本人都是**公司的雇佣人员，但因**公司未能及时支付工人工资，而本人又作为现场的管理人员，所以***要求我给其出具欠条，本人才会垫付**公司欠付的工资。但因**公司尚未领取三洋村委会支付的全部工程款项，**公司至今也尚未将本人的工资以及本人垫付的工资支付给本人”。 本院分析如下：第一，**公司在本院审理的（2021）闽0524民初566号原告**公司与被告三洋村委会建设工程施工合同纠纷一案中，其于2021年6月7日、2021年7月13日向本院提交的两份《反诉答辩状》均辩称“**发系旭建公司的委托代理人，双方系雇佣与被雇佣的法律关系”，该案在2021年7月13日法庭审理中，**公司亦称**发与公司存在雇佣关系。落款日期2016年11月16日《授权委托书》载明：“代理人姓名：**发；单位：***建市政园林工程有限公司；部门：工程部；职务：职员”。在本案审理过程中，**公司则称，**发系安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段“项目临时聘用管理人员”。**公司于2022年5月10日向本院提交的《情况说明》中称“**发系我司在该项目中临时聘用管理人员，我司没有为其缴交社保、未签订书面劳动合同。我司于2016年11月16日出具《授权委托书》，委托**发为公司代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改项目工程的施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。但在2016年11月16日之前，**发与我司没有存在用工关系。”关于**发在案涉工程中与**公司之间何种关系的问题，**发在2022年5月6日庭审中称“其系受原告雇佣的临时管理人员。在案涉工程之前，具体关系我不清楚。工程招标开始就是受他临时雇佣的。”**发于2022年5月11日向本院提交的《情况说明（第三人）》中称“本人在2016年11月16日之前与**公司不存在人身依附或其他关系。在2016年11月16日后，本人受**公司临时聘用，作为案涉工程项目的管理人员。”本院认为，关于**发在案涉工程中与**公司之间何种关系的问题，在（2021）闽0524民初566号案件中，**公司称两者系雇佣与被雇佣的关系，而在本案中，**公司称**发系案涉工程“项目临时聘用管理人员”，**公司的说法前后存在矛盾之处。而**发在2022年5月6日庭审中称“在案涉工程之前，具体关系我不清楚”，此种说法显然有违常理。第二，案涉《建设工程施工合同》体现承包人的委托代理人为**发，案涉工程的《第三标合同段2017年2月进度表》《第三标合同段2017年8月进度表》《第三标合同段2017年11月进度表》的“承包人”均由**发签名确认，在原一审、二审中，**公司主张**发是其公司员工，但经原一审、二审法院要求，**公司无法提供劳动合同、工资支付凭证、社保缴交凭据等证据证明**公司与**发之间的用工关系。三洋村委会提供的银行交易明细证实了**公司未向**发支付劳动报酬的事实。第三，本院依法调取的（2020）闽0524民初1948号原告***与被告**发追索劳动报酬纠纷一案电子卷宗中的欠条载明的欠款人为“安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程的承包负责人：**发”。第四，监理单位漳州市衡达交通监理有限公司出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》，单位负责人及制作证明材料的人员未在该《情况说明》签名或者**，形式要件虽存在瑕疵，但综合全案证据，该《情况说明》可以证明案涉工程“现场管理均由**发全部负责”的事实。综上所述，本院认为，三洋村委会主张**发通过挂靠**公司借用资质进行施工，有事实根据，本院依法予以采信。**发实系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本院依法认定三洋村委会与**公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》无效。 二、关于**公司主张增补工程款718,232元应否予以支持的问题。 **公司认为，案涉工程增补工程量价款718,232元业经发包人三洋村委会、承包人**公司、监理单位漳州市衡达交通监理有限公司共同确认，案涉工程增补工程量价款718,232元真实合法。**发在本案庭审中称，其对增补工程量价款718,232元是知道的。为证明案涉工程增补工程款718,232元，**公司向本院提供了《工程量签证单》、《工程签证单》（现场工程签证单）、《工程结算书》、《竣工验收报告》等证据。2022年6月1日庭审中，**公司对增补工程量作出说明：结算增减的工程量718,232元在**公司证据清单（一）第5组证据-《工程量签证单》、第6组证据中工程结算书汇总表中结算增减价718,232元及**公司证据清单（二）第8组证据-《工程签证单》（现场工程签证单），证据均由三洋村委会及法定代表人、监理公司及总监理工程师签章确认。**公司证据清单（二）第8组证据中签证编号01，在K4＋000～K4500.K5＋929.997～K7＋820点位，施工现场挖除地表皮后，呈现出来的隐秘石方，签增石方共计8579立方米。签证编号02，在K5＋500.K6＋100.K6＋750～K6＋800.K6＋860点位，**公司在完成边坡工作后因恶劣天气先后出现三次溜坡，签增128.58小时的工程量。签证编号03，在K4＋760～K4＋960点位，由于原来一条机耕路通往茶园，现三洋公路路面重铺拓宽挖掉旧机耕路，需要重新开通一条长50米、宽2.5米、坡高20米的通往茶园的茶山路，增加挖掘机台班90小时、装载机台班27小时。签证编号04，在K6＋750～K6＋800点位，恶劣天气山体严重塌方增加挖掘机台班135小时、装载机台班108小时的工程量。签证编号05，在K4＋615～K6＋642点位，路基地下软基挖除换填石方，增加挖方121.5立方米。换填石方121.5立方米。签证编号06，在K6＋750～K6＋800点位，因恶劣天气山体塌方增加挖土石方4625立方米，即长50米、宽5米、高37米的工程量。**公司证据清单（一）第5组证据（签证编号01-04）共4张，是第8组证据对签证编号02-06的详细工程量汇总签增的体现。证据8的编号01是增加石方。所有价格均按当时招标工程造价里工程量清单的编制价格计算。当时整个施工现场三洋村委会每天均指派两名轮值人员村干部在现场监督。工程量签证单均由三洋村委会及其法定代表人、监理单位及其总监理工程师签章确认。三洋村委会质证称，对《工程量签证单》的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据不能证明**公司的证明对象：①从四份工程量签证单的时间上看，均是在**公司起诉状自认的竣工时间（2017年10月23日）之后补签的签证单，不是“现场签证单”。②**公司在该组证据的证明对象明确是“案涉工程因设计变更的调整”，但是依据双方签订的《通用合同条款》10.2条款“涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。”设计变更要求相应的审批程序。结合三洋村委会举证的设计单位的证明，足以证明：本工程项目的设计单位并没有收到该工程项目的工程设计变更联系单等书面通知文件。因此该四份工程量签证单并不具备设计变更的合法审批程序，由于导致的增补款项不具备合法性，故在本案中不能得到支持。对六份《工程签证单》（现场工程签证单）的真实性、合法性、关联性均有异议。其中：签证编号01的工程签证单，该签证时间为2017年2月20日，但在**公司举证的2017年2月的工程款支付申请表中并没有体现工程量存在变更；签证编号02、03、04的工程签证单，该签证时间均在2017年8月之前，但在**公司举证的2017年8月的工程款支付申请表中并没有体现工程量存在变更。签证编号01、02、03、04、05、06的工程签证单，与**公司证据5-工程量签证单的时间也都不一致。相反证明**公司的实际承包人**发利用较低的中标价1,247,602元和**公司的资质获得了中标权利，在实际施工中又以投机取巧、捏造谎报等行为，造成违法增补718,232元，严重损害国家利益，在本案中不应得到支持。三洋村委会对《工程结算书》《竣工验收报告》质证称，1．对《工程结算书》的真实性、合法性、关联性均有异议。从该份结算书的形式上看，编制人是**公司的造价工程师**，招投标文件中确认的造价师为***，**公司变更造价师。该结算书没有审核人及审核人的证书编号，证明结算书未经本工程项目的财政审核部门审核，未经财政审核程序，不具备真实性、合法性和关联性。2．结算价编制说明的内容不完整，从现有部分内容体现：（1）结算价应当包含全部的结算内容，而不仅仅是增补内容结算；（2）第一点编制依据的第12点，证明设计变更应有“设计变更通知单”，但是**公司在整个诉讼过程中均未提供设计单位发出的“设计变更通知单”，进一步证明增补工程未经设计变更审核程序，程序不合法。3．对结算造价汇总表、单项工程项目汇总表、总结算表、其他计算表的真实性、合法性、关联性均有异议。从内容上看，这些表格均不符合结算编制的说明的要求，没有附设计变更通知单等相应材料，不能体现经过财政审核部门审核，证明不具备合法性，不能作为本案工程结算款的依据。从形式上看，“总结算表”却只填写增补部分的制表，分表制作十分粗糙，很多表格体现的是空白表格，甚至不能体现合计数额，进一步证明这些结算表格不符结算编制规定，不具备真实性、合法性、关联性。对《工程结算书》总结质证：**公司提供的证据，相反证明本项目的增补部分存在设计变更程序不合法，增补金额的结算总价以及汇总表均未经财政审批程序，违反财政资金使用的法律规定，因此，**公司主张的增补部分的金额718,232元不具备合法性，不应得到法律的支持。**发对**公司提供的《工程量签证单》、《工程签证单》（现场工程签证单）、《工程结算书》、《竣工验收报告》等所有证据均无异议。 三洋村委会认为，案涉工程增补工程量价款718,232元存在设计变更程序不合法，增补金额的结算总价以及汇总表均未经财政审批程序，违反财政资金使用的法律规定；且违反村民委员会组织法相关规定，不应得到法律的支持。为证明其主张，三洋村委会向本院提供了证据14-设计单位厦门诚翔公路技术咨询有限公司出具的《情况说明》（2021年4月19日）、证据5-监理单位漳州市衡达交通监理有限公司出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》（2021年4月7日）、安溪县***人民政府出具的《情况说明》（2022年5月9日）以及证据9-安溪县发展和改革局《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程项目立项的复函》、证据10-安溪县财政性投资项目监督管理中心关于案涉工程的《工程造价审核报告》、证据11-招标公告、证据12-投标须知、证据13-《建设工程施工合同》专用条款等证据。**公司质证意见：对证据14-设计单位《情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。该《情况说明》没有该单位负责人及制作证明材料的人员签名或**，不符合法律关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不应采信，其出具的《情况说明》不具有法律效力。对证据5-监理单位《情况说明》的质证意见如本文证据分析第一部分所述。对安溪县***人民政府《情况说明》的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。首先，《情况说明》称项目是***财政支出项目，***人民政府与本案有直接的利害关系，其证言不可采信。第二，涉及增补的审批，根据合同10.2约定，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续，也就是说，涉及增补的项目由发包人履行审批职责，不是**公司的合同义务，故***人民政府以未经审批拒绝付款缺乏依据。第三，该《情况说明》在程序上明确缺乏合法性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。”即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或**的，则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不应采信。对证据9-安溪县发展和改革局《复函》的真实性无异议，但对证明对象不予认可。该文件系安溪县发展和改革局下达给三洋村委会，并非合同的组成部分。案涉工程资金由三洋村委会负责筹资，**公司只负责项目路基施工。案涉工程结算价款1,965,834元未超出项目总投资23,328,746元的数额。对证据10-《工程造价审核报告》的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。该《工程造价审核报告》形成于2016年10月11日，而案涉工程于2017年10月23日竣工，于2017年10月25日验收合格，并于2017年12月4日交付使用。该报告系预算，而不是在工程竣工后的工程结算审计，因此该报告未能客观考虑工程的实际工程量而归于无效。对证据11-招标公告的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。资金来源是三洋村委会的合同义务，是一种行政监督行为，并非司法型或独立型，对承包人不产生约束力。对证据12-投标须知的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第46条规定，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证商洽记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。因此双方对增补项目不应认定为变更中标合同的实质性内容。对证据13-《建设工程施工合同》专用条款的真实性无异议，但对证明目的有异议。根据《专业条款》第12.4.1（1）约定，工程竣工验收后，发包人支付工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人中间签证增减等费用）的90%，余下工程结算总造价的10%为保修金。双方在《专业条款》中已就工程增补部分进行约定。2018年3月5日，**公司向三洋村委会申请支付尚欠工程款，并提交《安溪县Y058线**至三洋公路重铺工程工程款支付申请表》，监理单位漳州市衡达交通监理有限公司在该申请表上加盖公章，署上了监理工程师及总监理工程师名字及时间（2018年5月6日），监理单位意见明确为“经核实，施工单位已竣工验收,内业资料归档，报备手续齐全，结算批复，根据合同规定，建议支付1,965,834元×90%=1,769,250.6元-65万元=1,119,250.6元”。增补项目双方有明确约定，施工单位已竣工验收，内业资料归档，报备手续齐全，结算批复，应予支付。**发质证意见：对证据14-设计单位《情况说明》三性有异议，没有单位负责人及制作人签字，不能作为认定案件事实的依据。对证据5-监理单位《情况说明》三性不予认可，首先该组证据没有负责人或代表人签字，不能作为认定事实证据，且说明不属实，存在矛盾之处。据第三人所知，**公司项目经理有到场工作，监理单位明确在案涉竣工验收报告以及交接单上加盖项目章，该《情况说明》又否认项目章效力，明显自相矛盾。对安溪县***人民政府《情况说明》有异议，不存在**发借用**公司的资质进行施工的行为；程序上有瑕疵，没有制作人的签章。证据9-12的真实性由法院确认，合法性质证意见与**公司质证意见一致。对证据13-《建设工程施工合同》专用条款没有异议。 本院分析如下：第一、本案《建设工程施工合同》约定：“资金来源：财政拨款”，专用条款第12.4.1约定：“工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、财务结算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人中间签证增减等费用）的90%，余下工程结算总造价的10%为保修金”，专用条款第14.2条约定：“发包人完成竣工付款的期限：经有关部门审核批准后28天内”，即**公司与三洋村委会在合同中对资金来源于财政拨款、款项支付需经财务结算批复及有关部门审核结算等进行了约定。第二，本案《建设工程施工合同》通用合同条款第10.1变更的范围约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；……”第10.2变更权约定：“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。”本案中，设计单位厦门诚翔公路技术咨询有限公司出具的《情况说明》、监理单位漳州市衡达交通监理有限公司出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》以及安溪县***人民政府出具的《情况说明》，单位负责人及制作证明材料的人员未在该《情况说明》签名或者**，形式要件虽存在瑕疵，但综合全案证据，设计单位出具的《情况说明》可证实其“未收到关于第三标段施工过程中出现多处定额缺项增补项目，并导致增加工程费用718,232元的工程设计变更联系单等书面通知文件。”的事实。监理单位出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》可证实案涉工程“现场管理均由**发全部负责”以及“**发未提供本工程增补项目的变更意向书，没有出具原设计单位的变更图纸。”的事实。安溪县***人民政府出具的《情况说明》可证实案涉工程项目“是***财政款项支出的项目”以及“该项目存在未经设计变更申请、未经财政审核批准的增补工程”的事实。**公司和**发亦未举证证明增补工程业经设计变更。第三，如上所述，**发系案涉工程的实际施工人，其在庭审中虽称“其对增补工程量价款718,232元是知道的”，但并未在相关《工程量签证单》和《工程签证单》（现场工程签证单）上签名确认增补工程量；庭审中，**发亦自认其未参与案涉工程结算。综上所述，本院认为，案涉工程资金来源为财政拨款，工程量变更应严格按合同约定执行。《建设工程施工合同》通用合同条款第10.2约定：“未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。”本案增补工程未经设计单位进行设计变更；**发作为实际施工人，未在相关《工程量签证单》和《工程签证单》（现场工程签证单）上签名确认增补工程量，亦未参与案涉工程结算；且合同明确约定：“出现工程量错误时，不调整合同价格。”综上，本院对**公司主张增补工程量价款718,232元的诉求不予支持。 三、关于三洋村委会反诉请求**公司支付违约金的问题。 三洋村委会反诉称，由于**公司出借资质给第三人**发个人施工，违反其应按中标承诺书派出项目经理人、项目技术负责人、项目管理班子的施工员、安全员、材料员、质检员、预算员的承诺，应按承诺书约定承担违约金35万元，其中包括未派出项目负责人、项目技术负责人，每人每次交纳10万元违约金；其他五名人员（施工员、安全员、材料员、质检员、预算员）每人每次交纳3万元违约金。三洋村委会为证明其主张，向本院提供了投标文件-《项目部施工管理人员到位承诺书》《B-2项目机构主要人员基本情况表》以及监理单位漳州市衡达交通监理有限公司出具的《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程第三标段工程情况说明》。**公司辩称，**公司在项目施工阶段没有变更项目负责人或项目技术负责人以及其他技术人员。**公司在签订合同后，按照合同约定开工，同时按照约定派出项目负责人和项目技术负责人以及其他技术人员，工程经三洋村委会于2017年10月25日验收合格，三洋村委会对此也予以认可。**发在2022年5月6日庭审中述称：“庭前我有核实，***有到现场，其他人我没核实。”**发在2022年5月11日向本院提交的《情况说明（第三人）》“关于三洋村委会提供的《B-2项目机构主要人员基本情况表》中提到的人员是否有到现场参与建设工程施工或管理的问题？”称：“经本人核对，该表中安排的人员均有到场参加工程建设及管理”。 本院认为，本案《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第六条约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：……（2）投标函及其附录（如果有）；”《项目部施工管理人员到位承诺书》中承诺的违约金条款属于投标文件的组成部分，因案涉《建设工程施工合同》无效，三洋村委会请求**公司依《项目部施工管理人员到位承诺书》中的承诺支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。 本院对本案主要事实认定如下： ***建市政园林工程有限公司成立于2012年5月16日，于2020年5月8日变更为**建工集团有限公司，以下统称：**公司。 安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程，系经安溪县发展和改革局于2016年10月14日批准立项的工程。起始路线：起点位于***Y058线与X341线平面交叉，途经**村、三洋村，终点位于三洋村与朝阳村交叉处。建设内容及规模：按照四级公路受限路段标准建设，设计行车速度15km/h，道路长8.170897公里，***6.5米，全路幅水泥砼路面6米，以及路基石方、路面、涵洞、安保工程。项目总投资：23,328,746元。资金来源：由***财政出资及申请上级补助解决。 2016年10月11日，安溪县财政性投资项目监督管理中心出具《关于安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程（土方石及挖除旧路面、路槽工程）（K4＋000～K8＋170.894）工程造价审核报告》审核结论：工程的最高预算价为1,417,729元。 2016年11月17日，发包人三洋村委会经招投标形式确定**公司为安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程（第三标段：［土方石及挖除旧路面、路槽工程］［K4＋000～K8＋170.894］）中标人，中标价1,247,602元。 2016年12月29日，**公司与三洋村委会就案涉工程签订《建设工程施工合同》，**发在《建设工程施工合同》第一部分合同协议书中“委托代理人”一栏签名、捺指印。合同约定：三洋村委会将案涉工程发包给**公司进行施工，工期总天数90日，签约合同价为1,247,602元；资金来源为财政拨款。专用条款第1.13约定，出现工程量错误时，不调整合同价格。通用合同条款第10.2约定，未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。专用条款第12.4.1约定：“工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、财务结算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人中间签证增减等费用）的90%，余下工程结算总造价的10%为保修金”，专用条款第14.2条约定：“发包人完成竣工付款的期限：经有关部门审核批准后28天内”。专用条款第15.4.1约定，工程保修期24个月。《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。通用合同条款第14.2约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”案涉工程监理单位为漳州市衡达交通监理有限公司，设计单位为厦门诚翔公路技术咨询有限公司。 2017年1月2日，**公司与三洋村委会签订《顺延协议》，约定予以合理的顺延合同工期。2017年10月23日，案涉工程竣工，于2017年10月25日验收合格。2017年12月4日，三洋村委会接收该建设工程并将案涉工程移交给福建省大地路桥建设有限公司。本案庭审中，各方当事人均确认安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程（共四个标段）已实现全线通车。 案涉工程经三洋村委会、**公司、监理单位等三方在《工程结算书》**确认：工程造价1,965,834元，其中：合同价1,247,602元，结算增补价款718,232元。本案庭审中，**公司和**发均确认，**发未参与案涉工程结算。三洋村委会于2017年1月23日支付**公司工程款150,000元、2017年4月21日支付**公司工程款300,000元、2018年2月11日支付**公司工程款200,000元、2019年1月29日支付**公司工程款140,000元，三洋村委会支付**公司工程款合计790,000元。因三洋村委会未支付全部工程款，致**公司向本院提起诉讼。本案庭审中，**公司和**发均确认了**公司未曾支付给**发劳动报酬的事实。本案审理过程中，三洋村委会确认尚欠工程款为457,602元（即中标价1,247,602元-790,000元）。 经查，**公司出具给三洋村委会的《项目部施工管理人员到位承诺书》载明：“工程开工后，除不可抗力外，我单位变更项目部施工管理人员中的项目负责人或项目技术负责人，每人每次向招标人交纳十万元违约金；其他人员每人每次向招标人交纳三万元违约金。”**公司的投标文件中的《A-1资格审查强制性资格标准（人员）》《B-2项目机构主要人员基本情况表》载明：项目经理1人：***；技术负责人1人：**；施工员1人：***；造价员1人：***；质检员1人：***；材料员1人：***；安全员1人：***。 又查明，案涉工程《第三标合同段2017年2月进度表》《第三标合同段2017年8月进度表》《第三标合同段2017年11月进度表》的“承包人”一栏均由**发签名。 另查明，本院依法调取的（2020）闽0524民初1948号原告***与被告**发追索劳动报酬纠纷一案电子卷宗中的欠条载明：“欠款人：安溪县Y058线*****至三洋公路路面重铺工程的承包负责人：**发”。 综上所述，本院认为，本案纠纷发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。**发通过挂靠**公司借用资质进行施工，事实清楚。**发是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，应认定三洋村委会与**公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于**公司主张增补工程量价款718,232元的问题，如上所述，案涉工程资金来源为财政拨款，工程量变更应严格按合同约定执行。本案增补工程未经设计单位进行设计变更；**发作为实际施工人，未在相关《工程量签证单》和《工程签证单》（现场工程签证单）上签名确认增补工程量，亦未参与案涉工程结算；且合同明确约定：“出现工程量错误时，不调整合同价格。”故本院对**公司主张增补工程量价款718,232元的诉求不予支持。案涉工程于2017年10月25日竣工验收合格，三洋村委会于2017年12月4日接收该建设工程并将案涉工程移交给福建省大地路桥建设有限公司，且案涉工程通过竣工验收已满二年并已实现全线通车，根据上述法律规定，三洋村委会还应支付**公司工程款332,841.8元（即1,247,602元×90%-790,000元）及返还工程质量保证金124,760.2元（即1,247,602元×10%），合计457,602元。关于**公司诉请按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算利息的问题，通用合同条款约定，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。因案涉《建设工程施工合同》无效，**公司请求三洋村委会依合同约定按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，结合合同关于工程质量保证金的约定，三洋村委会尚欠工程款332,841.8元（即1,247,602元×90%-790,000元）的逾期付款利息应自2017年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止；工程质量保证金124,760.2元（即1,247,602元×10%）的逾期付款利息应自两年保修期满后即自2019年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止。关于三洋村委会反诉请求**公司返还管理费的问题，因三洋村委会未能举证证明**公司向**发收取管理费，故本院对三洋村委会该项诉求不予支持。关于三洋村委会反诉请求**公司支付违约金的问题，本院认为，本案《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第六条约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：……（2）投标函及其附录（如果有）；”《项目部施工管理人员到位承诺书》中承诺的违约金条款属于投标文件的组成部分，因案涉《建设工程施工合同》无效，三洋村委会请求**公司依《项目部施工管理人员到位承诺书》中的承诺支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、确认安溪县***三洋村民委员会与**建工集团有限公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、安溪县***三洋村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付**建工集团有限公司工程款332,841.8元，并支付自2017年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止的逾期付款利息； 三、安溪县***三洋村民委员会应于本判决生效之日起十日内返还**建工集团有限公司工程质量保证金124,760.2元，并支付自2019年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款项之日止的逾期付款利息； 四、驳回**建工集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回安溪县***三洋村民委员会的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15,382元，由**建工集团有限公司负担9,396元，安溪县***三洋村民委员会负担5,986元；反诉案件受理费4,210元，减半收取计2,105元，由安溪县***三洋村民委员负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　黄田中 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月十九日 书　记　员　　*** 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正） 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。