某某、中山金利宝胶粘制品有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民事判决书 （2020）粤2072民初15252号 原告：***，男，1963年8月22日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托诉讼代理人：***，广东桂顺律师事务所律师。 被告：中山金利宝胶粘制品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇埒东工业开发区；增设一处经营场所，具体为：中山市小榄镇工业基地北部物流园1号之二。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东凯行律师事务所律师。 原告***与被告中山金利宝胶粘制品有限公司（以下简称金利宝公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***，被告金利宝公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：判令金利宝公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金71735.29元（6521.39元/月×11个月=71735.29元）。事实和理由：***于2015年4月7日入职金利宝公司处工作，任锅炉工。2020年7月24日，金利宝公司人事科长***向***发送解除劳动合同的通知短信。2020年7月27日，金利宝公司又再次单方面向***送达书面的终止劳动合同通知书。现***不要求继续履行劳动合同，但要求金利宝公司按照劳动合同法的相关规定向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。***不服中山市劳动人事争议仲裁委员会做出的中劳人仲案字【2020】5148号仲裁裁决书，特诉至贵院。 金利宝公司辩称，1.***系锅炉工，需要轮值夜班，锅炉岗位具有危险性，***患有Ⅱ型糖尿病，需要每日定期打胰岛素，且不能熬夜，***未主动告知病情，在申请病假时才发现。金利宝公司体恤***的身体情况而主动与***协商，准备了终止劳动合同通知书给***，如果***同意内容则签署同意，金利宝公司按通知书内容履行，如果***不同意则签署不同意，退回通知书，由金利宝公司安排其从事其他安全系数相对不高的工作。然而***不同意通知书的内容并签署不同意后，仅将已签署的通知书退回金利宝公司，而拒不退还另一份。综上，双方并未解除劳动关系，金利宝公司在协商过程中不存在过错或违法终止劳动关系的情形，***主张赔偿金不应得到支持。2.根据***2019年9月至2020年8月工资统计，***平均12个月平均实收工资应为4844.24元/月。3.***于2020年8月25日通知金利宝公司双方于2020年8月27日正式解除劳动关系，是***主动提出离职，并非金利宝公司解雇，此后***没有回金利宝公司处上班，应视为***已按照2020年8月25日通知书内容告知离职或视为自动离职。4.***曾在2018年7月13日发生交通事故，之后被认定为工伤，金利宝公司依法支付***因伤休假期间（2018年8月至10月共3个月）每月2921元（3841元-920元）的特殊奖金补贴，之后***回到工作岗位，就没有该项补贴。由于金利宝公司财务疏忽，至2019年6月一直发放该笔补贴，共多发23368元，金利宝公司发现后要求***退还，但***不配合，故***2018年11月至2019年6月因工伤事宜多收取金利宝公司的款项23368元应予退回。5.***2020年7月29日申请劳动仲裁主张金利宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但***最后在金利宝公司处工作至2020年8月26日，即***申请劳动仲裁时双方并未实际解除劳动合同，***的主张缺乏事实依据，程序违法。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方陈述及提交的证据，本院经审理认定事实如下： ***于2015年4月7日入职金利宝公司，任职锅炉工，双方有签订劳动合同，金利宝公司有为***参加社会保险。***在金利宝公司处最后工作至2020年8月26日，双方于2020年8月27日解除劳动合同。 2020年8月19日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理***的劳动仲裁申请，***请求裁决金利宝公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金70180元（6380元/月×5.5个月×2倍）。2020年9月10日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2020]5148号仲裁裁决，裁决驳回***的仲裁请求。***不服上述仲裁裁决在法定期限内诉至本院。金利宝公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销。 ***提交中山市东凤人民医院出具的疾病证明书、出院记录反映***2020年7月20日至7月23日住院，出院诊断为良性阵发性位置性眩晕、2型糖尿病、糖尿病周围神经病变、颈椎轻度骨质增生、右侧颈动脉斑块形成，出院医嘱：不适随诊、糖尿病饮食、监测血压、血糖，预防低血糖，按时用药、建议休息1周等。金利宝公司确认上述证据的真实性。 ***提交短信截图、终止劳动合同通知书复印件拟证实金利宝公司两次单方面通知***解除劳动合同。其中，短信截图显示发送人为***、发送时间为7月24日16时35分，内容为“通知：员工***因为生病无法正常工作，因为锅炉工种特殊，公司决定对你进行一年补偿一个月的方式进行离退，请收到通知一个月后进行处理。中山金利宝”,“终止劳动合同通知书”内容为“***先生：经公司研究决定，因为您身体原因，不适合担任现在的工作，为了您的安全，公司决定同您解除劳动合同，按《劳动法》规定补偿您一年一个月的工资，请您于2020年8月27日前将离职手续办理完毕，并到人资部结算工资。……本通知书一式两份，人资部和终止劳动合同的员工各执一份。”落款日期为2020年7月27日，有金利宝公司加盖公章。***提交与公司副总***的对话录音及文字资料、通知及邮件交寄单、中国邮政物流详情打印单。其中，“通知”反映***通知金利宝公司其将上班至2020年8月26日，此后不再上班，双方于2020年8月27日起正式解除劳动关系，金利宝公司于2020年8月26日签收该邮件；对话录音主要反映2020年8月25日***向金利宝公司副总彭某询问27号之前办理离职手续事宜，彭副总表示公司原考虑***身体情况，公务科提交专案建议***离职、公司作适当补偿，后因***不同意离职，公司为此又以专案形式决定安排***相对轻松一点的工作，让***继续上班，公司没有解聘或开除***，只是协商；***表示其身体没问题，其还有三年就退休，认为公司是辞退其，且将其调为白班，也不是烧锅炉，不同意继续上班的方案，也不同意一年补一个月的补偿方案。 金利宝公司确认短信截图、“终止劳动合同通知书”上公章、“通知”及邮件物流详情的真实性，确认录音的真实性、合法性，认为因***不同意一年补一个月的方案，故双方并未解除劳动关系，此后***继续上班，双方于2020年7月27日仅为协商，没有解除，而录音也反映了上述情况，***反而此后单方通知解除劳动合同。 金利宝公司提交员工代表会议记录、专案报告单、有手写文字内容的“终止劳动合同通知书”，反映金利宝公司工会于2020年7月22日会议讨论后认为建议“同该员协商调岗或按一年一个月补偿方式处理”、同年7月30日讨论后建议“继续留用，但考虑身体健康因素和安全角度等问题，建议该员工进行调岗，且不宜安排有夜班的工作。”；2020年7月31日专案报告单反映因“***因身体原因与公司协商解除劳务（劳动）合同无果，考虑在锅炉房上班的特殊性，为预防发生意外，故***只能上白班，取消夜班补贴。”；“终止劳动合同通知书”显示有“提议：一年补一个月不同意***2020年7月27日”的手写笔迹。***确认有手写笔迹的“终止劳动合同通知书”，但其认为手写文字表达的意思是接受公司单方面解除劳动合同，仅对于补偿标准提出异议；***不予确认员工代表会议记录、专案报告单，认为系金利宝公司单方面制作且为内部记录。 ***主张以剔除2020年1月、7月、8月的2019年8月至2020年8月工资计算其离职前平均工资为6521.39元/月，为此提交广发银行个人活期对账单、2019年7月至2020年6月薪资单、2019年年终奖金单。其中，广发银行个人活期对账单及薪资单反映金利宝公司每月15号通过银行转账向***发放上月工资，***每月工资为基本薪资1720元/月+加班费+绩效奖金+特殊奖金920元/月+全勤奖40元/月（除2020年2月之外，其余月份均有发放）+高温补贴（2019年6月至10月、2020年6月）+伙食津贴+其他扣补，扣除伙食费、社保费（2019年7月至2020年5月为296.88元/月，2020年6月为301.33元/月）、电话费、公积金（2019年7月262元、2019年8月至2020年6月均为638元/月）等，2019年9月至2020年6月应发工资依次为6629.27元、6382.8元、6782.61元、7047.21元、4519.54元、6557.21元、6985.99元、6171.57元、5194.24元、6485.78元；2019年终奖金单显示***应得3539.91元，扣除个人所得税106.2元后，实发3433.71元，广发银行个人活期对账单显示金利宝公司于2020年1月20日以“奖金”转账给***3433.71元。金利宝公司对上述证据不予确认，认为应以金利宝公司提交的证据为准，并主张***实际离职前12个月的实收工资平均数为4844.24元/月。 金利宝公司提交薪资计算表、2019年9月至2020年8月薪资单拟证实***离职前工资情况。其中，薪资计算表统计***2019年9月至2020年8月平均应得工资为5983.87元/月、平均实付工资为4844.24元/月；2019年9月至2020年6月薪资单与***提交的一致；2020年7月、8月薪资单显示***应发工资分别为4987.16元、4063元，请假分别扣薪530.3元、364.14元，7月仍有发放高温补贴200元。***确认上述证据的真实性、合法性，但认为2020年1月因疫情影响及春节假期，2020年7月因***身体不适住院3天、出院后请病假7天，2020年8月金利宝公司单方面调整***工作岗位，从锅炉工调整为打杂，上述3个月出勤不足月，在计算平均工资时均应予以剔除。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。就双方争议焦点，分析如下： 一、关于解除劳动合同问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款规定“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”本案中，金利宝公司于2020年7月27日作出并向***出具“终止劳动合同通知书”，该通知书双方各执一份，即表明金利宝公司提出解除劳动合同的意思表示已到达***，该通知书已生效，无证据显示金利宝公司此后对该通知书内容作出了变更或撤销的意思表示且***已获知，故该通知书载明的“公司决定同您解除劳动合同……请您于2020年8月27日前将离职手续办理完毕，并到人资部结算工资”对双方仍然有效。***在本案庭审中称其在“终止劳动合同通知书”上手写的“提议：一年补一个月不同意”并非不同意解除劳动合同，而是不同意“一年补一个月”，而***于2020年8月25日发出“通知”且2020年8月26日之后没有回金利宝公司处上班，均表明***对于金利宝公司提出解除劳动合同的同意，而无证据显示金利宝公司对***作出了辞退的决定，故***主张金利宝公司违法解除劳动合同并将其辞退的说法与事实不符，本院不予采信。故对***主张金利宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。根据上述已查明的事实，本院认定本案系由金利宝公司于2020年7月27日向***提出，双方协商一致于2020年8月27日解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，金利宝公司应向***支付解除劳动合同的经济补偿金。 二、关于***离职前平均工资。 本案中，双方于2020年8月27日解除劳动合同，***离职前十二个月平均工资应以2019年8月至2020年7月期间应收工资核算。现***确认金利宝公司提交的2019年9月至2020年8月期间薪资单及薪资计算表的真实性、合法性，金利宝公司不予确认***提交的广发银行个人活期对账单、2019年7月至2020年6月期间薪资单及2019年年终奖金单，而双方提交的2019年9月至2020年6月期间薪资单内容完全一致，故本院仅以双方均确认的2019年9月至2020年7月期间薪资单核算***离职前平均工资。其中，2020年1月因疫情影响及春节放假非因***本人原因导致出勤不足月，根据公平原则，在计算平均工资时应予剔除；而2020年7月系因***生病请假的个人原因导致出勤不足月，在计算平均工资时不应剔除。据此，本院以2019年9月至12月、2020年2月至7月共10个月的工资核算***离职前平均工资为6322.38元/月【（6629.27元+6382.8元+6782.61元+7047.21元+6557.21元+6985.99元+6171.57元+5194.24元+6485.78元+4987.16元）÷10个月）】。***于2015年4月7日入职金利宝公司，双方于2020年8月27日解除劳动合同，***工作年限共计5年4个月，金利宝公司应向***支付解除劳动合同的经济补偿金34773.09元（6322.38元/月×5.5个月）。 至于金利宝公司主张***应返还其多发的工伤特殊奖金共23368元，该项诉求与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，金利宝公司未在劳动仲裁中提出该项反申请请求，也未向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，故本院在本案中对此不予处理，双方可另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告中山金利宝胶粘制品有限公司于本判决生效之日支付原告***解除劳动合同的经济补偿34773.09元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元（已由原告***预交），由被告中山金利宝胶粘制品有限公司负担，并直接向原告***支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年十二月二十九日 书记员***