辽宁某某建筑科技集团有限公司、某某赢轻钢彩板有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终704号 上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁**建筑科技集团有限公司，住所地沈阳市浑南区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***赢轻钢彩板有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁天润律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1975年12月26日出生，住址沈阳市新城子区。 上诉人辽宁**建筑科技集团有限公司（以下简称“**公司”）、上诉人***赢轻钢彩板有限公司（以下简称“**公司”）因与原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日作出（2021）辽01民终12147号民事裁定，撤销原判、发回重审。辽宁省沈阳市浑南区人民法院重审后于2022年11月26日作出（2021）辽0112民初17916号民事判决。**公司、**公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：一、请求撤销浑南区人民法院作出的(2021)辽0112民初17916号民事判决书第二、第三项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费及因诉讼产生的全部费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院已完工部分造价认定错误。(一)双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》中的报价系有经验的承包人综合考量建筑市场后，最终确定的报价，不能自认为地脚螺栓价格低于市场价格而否认双方签订合同的真实意思表示。应按照合同价格计算。(二)假设即使是对地脚螺栓价格进行调整，所调整的也应是地脚螺栓的主材价格，而《工程报价单》中人工费、辅材费及机械费，不应依据《房屋建筑与装饰工程定额》(2017)中5-249及5-250子目进行全部调整。二、被上诉人违约拖延施工导致工程延期，其应赔偿损失。(一)被上诉人在运送部分材料进入现场后，其余材料未能按约定工期进场，导致工程延期。为推进工程施工，2019年12月17日双方签订了《施工进度节点及付款计划》，被上诉人仍怠于履行。2019年12月26日，上诉人不得已又委托律师向被上诉人发出《律师函》，函告后被上诉人**公司仍不整改，严重影响工程进度。2019年12月28日，被上诉人未完成《施工进度节点及付款计划》约定的进度节点且已经停止施工。(二)上诉人实际损失90余万元，被上诉人应承担责任。1.上诉人已经向发包方支付工程延期罚款13万元并由发包方开具收据。2.被上诉人擅自撤场后，上诉人紧急委托他人施工增加成本80余万元。上诉人主张30万元违约金及损失属合理范围，应予以支持。三、被上诉人应支付利息。一审认定被上诉人超额领取727664.57元并应予退还，但一审并未支持上诉人要求其自领取之日（即2019年9月18日）起按照LPR计算并支付利息的诉讼请求，存在错误。四、一审遗漏鉴定费1.3万元未判决。五、被上诉人应交付已完工部分材料质量证明、复检实验报告等纸质档案。 **公司辩称，1、关于已完工程部分造价认定问题。我方认为对于该部分工程的造价鉴定意见书中第（一）项：鉴定金额283492.54元，该金额是造价鉴定机构在鉴定金额总价357043.5元的基础上按照让利0.206系数后计取的，对于让利后计价，我方是不认可的。对于鉴定意见书中第（二）项：争议部分201669.89元，我方认为应当计入已完工程总造价。理由是：（1）地脚螺栓因原告图纸变更原因进行了变更，价格当然不能按照原有报价计算。而且，地脚螺栓属于预埋件工程，且已经施工完成。（2）围挡、活动房我方实际施工完成，上诉人也都确认完成，应当计入工程造价。2、关于工期延误的责任及损失问题。**公司土建不满足施工条件、多次变更图纸、恶意降价、拒付工程款造成工期延误，进一步又导致受到冬季施工及疫情防控的严重影响。直到2020年4月份，土建才基本具备施工条件，但是上诉人**公司已经擅自解除双方施工关系。至于上诉人**公**张的90余万元损失，上诉人并未充分举证该损失真实存在及具体金额以及与被上诉人有关联。3、关于上诉人主张的利息问题。因案涉工程未能顺利完工，***在纠纷，工程没有结算，一直未确认结算金额，不能明确是否返还及应当返还的金额，所以不存在占用资金利息。而且与应返还的工程付款相对应的已加工未提货部分材料价款一直未能裁决，就不能说明应返款的存在，何谈利息。4、关于材料质量证明、复检实验报告问题。首先，双方并无被上诉人应当提供上述资料的明确约定。其次，材料质量证明我方可以提供，也已经提供，第三人***也确认此事；但是复检实验报告不应由被上诉人提供，应由作为总包单位的上诉人自行提供，被上诉人没有资格来提供。 **公司的上诉请求：1、请求撤销沈阳市浑南区人民法院做出的（2021）辽0112民初17916号民事判决书第四项判决内容，依法改判支持被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“上诉人要求赔偿损失的主张，其提供的证据不足以证明该公**张的工程材料系为案涉工程加工或制作，以及该部分材料的价值”属于审查事实不清，认定事实错误。1、上诉人已充分举证被上诉人存在过错，应当承担赔偿责任。2、上诉人已充分举证，对于已加工未提货的工程材料这一事实，被上诉人是知情和认可的。3、上诉人已充分举证，具体损失范围及金额。二、一审法院程序违法，没有针对上诉人主张及申请委托司法鉴定。上诉人提交了书面鉴定申请，一审法院委托了鉴定机构辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司。在上诉人明确询问是否能够鉴定材料是否为案涉工程事宜时，东联公司工作人员表示不能，只有价格鉴定的资质。上诉人重新提交了更为明确要求的鉴定申请。但是，在一审法院积极组织现场勘查无果后，并没有重新摇号委托鉴定机构。 **公司辩称，一、**公司诉请**公司承担违约赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院认定事实正确。**公司在事实上解除与**公司的合作关系，系因**公司怠于履行合同，导致项目进度严重逾期。**公司已经穷尽沟通措施，仍无法与**公司达成推进工程的合意，**公司擅自撤场后，**公司不得已高价委托第三方进行施工。二、**公**张的损失数额无真实发生的证据支持，一审法院认定其反诉主张无法形成完整证据链，系事实认定正确。（一）**公**张损失金额系其自行计算，无事实及法律依据。（二）已加工未提货部分真实性及金额本身就是双方争议焦点，只能通过司法鉴定确认其真实性及金额。三、一审**公司未进行鉴定系其自身原因导致，一审法院程序并不违法。**公司认为鉴定机构所能得出的结论无法满足其诉请要求，选择了放弃鉴定，鉴定机构才进行退鉴处理。一审法院于2022年9月21日开庭审理此案，**公司仍未提出更换鉴定机构进行鉴定的要求。 **公司向一审法院的诉讼请求为：1、要求解除原告与被告签订的建设工程施工劳务承包合同；2、要求被告返还原告产品购销款900000元和利息（自2019年9月18日起按LPR计算至实际给付之日的利息）；3、要求被告承担违约金300000元(违约金1100000元，原告主张300000元)；4、要求被告给付鉴定费13000元；5、判令被告交付材料质量证明、检复试材料以及有纸质的实验室报告等纸质资料；6、被告承担本案诉讼费用。 **公司向一审法院的反诉请求为：1、要求确认《建设工程施工劳务承包合同》无效；2、要求被反诉人向反诉人赔偿损失1245122元；3、要求被反诉人承担本案的全部费用。 一审法院认定事实：原、被告于2019年9月16日签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定：工程名称是东博热工厂房建设项目，工程地点是沈阳市浑南区金仓路20-1号，承包方式是包人工、包材料、包机械、包制作、包场内外运输、包安装、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工验收合格及移交前的成品与半成品的保护、配合工程竣工验收与移交、包税费等方式全面承包钢结构工程，承包范围是地上结构工程、墙面系统工程、屋面工程、地基基础预埋部分，工期是2019年9月16日至2019年11月30日，合同价款为总价包干3000000元，包含风险范围为各种因素引起的材料价格、人工工资、施工机械使用费、管理费、利润等变化及风险因素，风险范围以外合同价格调整约定为重大设计变更或因设计变更金额涉及总价超过3%时，3%以内不予调整，3%以外进行调整，增减部分的价款按本合同第五条规定结算与支付单价按合同中已有相同或类似的价格，参照该价格执行，无参照价格的双方按实际价格协商确定，被告提供税点为13%的材料增值税专用发票，工程量的确认为每月按实际发生与原告核实确认，对未经原告认可超出设计图纸或因被告原因造成返工的工程量，原告不予计量，因建设单位设计变更增减的工作量按实际施工图纸进行调整，单价按合同规定执行，工程款结算与支付为结算程序是被告进场后第二个月起由原告项目经理开出上个月已完工验收合格程量概算清单，经预算员与项目经理核算签字后，作为原告支付工程进度的唯一依据，支付办法是被告进场施工后，原告支付本合同额的30%为预付款、原告于2019年10月末支付本合同额的30%为第二次进度款、工程完工经建设**工验收合格后，原告于2019年12月末支付本合同额的30%为第三次进度款、其余10%在建设方与原告工程质保期满后一个月内一次付清，质保期为2年，若被告未达到现场劳务用工或文明施工要求或不服从原告管理人员指挥，原告视情节轻重予以每次500元至20000元罚款，有权另行委派他人完成此项工作，所发生费用的1.5倍从被告当月进度款中扣除，被告不得以任何理由调高单价或另外补贴，因被告原因中途退场原告不予结算并委派他人进场，所有未结算款项视为被告自动放弃，违约责任为因被告自身原因延期交工的，每延误一天，应向原告支付违约金10000元，补充说明为经双方确认的电报、会议记录、施工图表、附件、技术交底部是合同的组成部分。并附安全责任协议书，由双方加盖合同专用章及被告代理人***签字。 另查明，在合同履行过程中，被告完成了3号厂房大部分施工工程和2号厂房及围挡的部分施工工程，双方因施工中存在纠纷，被告在未完成全部工程施工的情况下撤场，被告撤场时在施工现场留存一部分施工材料，原告又重新委派其他施工单位完成，期间，原告向被告支付工程进度款1100000元。被告**公司不具备涉案工程施工的资质资格。 再查明，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司评定，东博热工厂房建设项目已完工部分钢结构工程造价，鉴定金额283492.54元，争议部分201669.89元。 一审法院认为：被告（反诉原告）**公司不具备承建涉案施工工程的资质，该公司与原告（反诉被告）**公司于2019年9月16日签订的《建设工程施工劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。原告（反诉被告）**公司提出要求解除合同的诉讼请求，不予支持。鉴于上述合同部分履行，被告（反诉原告**公司）应将剩余部分工程款予以返还。经评估机构认定，案涉工程鉴定金额为283492.54元，予以认定，另，争议部分201669.89元中的地脚螺栓费用差值88842.89元系合同中约定内容，该款应确认为工程量价格，其余的争议部分中围挡、活动房未在合同约定之中，故列入争议项的112827元，不予认定，即应由被告（反诉原告）**公司返还剩余工程款727664.57元。因双方所签订的合同无效，施工中存在纠纷，原、被告对于工程施工均有责任，应当各自承担相应的责任。原告（反诉被告）**公司就被告（反诉原告）**公司在施工过程中是否存在违约行为和造成的损失所提供的证据不足，对原告要求承担违约金等的主张，不予支持；被告（反诉原告）要求赔偿损失的主张，其提供的证据不足以证明该公**张的工程材料系为案涉工程加工或制作，以及该部分材料的价值，故其反诉主张证据不充分，不予认定。综上所述，对原告**公司的诉讼请求和反诉原告**公司的反诉请求，均于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、原告(反诉被告)辽宁**建筑科技集团有限公司与被告（反诉原告）***赢轻钢彩板有限公司于2019年9月16日签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效；二、被告（反诉原告）***赢轻钢彩板有限公司于判决生效后10日内给付原告（反诉被告）辽宁**建筑科技集团有限公司购销款727664.57元；三、驳回本诉原告辽宁**建筑科技集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***赢轻钢彩板有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15952元，由原告（反诉被告）辽宁**建筑科技集团有限公司承担4876元，由被告（反诉原告）***赢轻钢彩板有限公司承担11076元；保全费5000元，由原告（反诉被告）辽宁**建筑科技集团有限公司承担842元，被告（反诉原告）***赢轻钢彩板有限公司承担4158元；反诉费8003元，由被告（反诉原告）***赢轻钢彩板有限公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，**公司和**公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》，因**公司不具备承建涉案施工工程的资质，违反国家法律法规的强制性规定，属无效合同。 关于**公**张鉴定争议项地脚螺栓差额不应计入施工造价的问题。双方当事人在合同中约定了地脚螺栓的价格，在鉴定过程中，**公**张合同约定价格低于市场价格，应按实计取，鉴定机构计算出市场价和合同价之间的差值88842.89元列入争议项。因**公司图纸变更，地脚螺栓的规格和尺寸调整，故一审法院按照市场价格计算，将差价计入施工造价并无不当。至于**公司提出的地脚螺栓差额鉴定方法存在错误，仅应计取主材价格的问题，鉴定机构认为方法无误，地脚螺栓属于预埋件工程，与钢立柱无关，审理中**公司表示同意鉴定机构意见；庭审中，**公司对于**公司已完成该部分实际施工也表示认可，故鉴定方法并无错误，应当将相应主材价格、人工费、辅材费、机械费计入施工造价。故对于**公司的该项主张，本院不予支持。 关于**公**张**公司应赔偿工期延误损失的问题。2019年12月17日，双方签订了《施工进度节点及付款计划》约定了完工节点：“2019年12月28日，乙方将2#厂房1-7轴钢柱、钢梁等施工完成，3#厂房柱子等全部施工完成，并经甲方验收合格之后，甲方支付乙方进度款30万元整……”。但该补充协议第5条记载“土建整体具备施工条件之后25日内……”说明**公司土建施工环节存在问题，对**公司钢结构施工条件产生影响，而**公司未能提供有效证据证明土建具备施工条件的时间，故其要求**公司承担工期延误责任的依据不足。关于**公**张实际损失90余万元的问题，因上述理由**公司未能证明其向发包方支付的13万元罚款系**公司自身原因造成，且其未能证明**公司应当承担工期延误责任，其委托他人施工造成成本增加80余万元由**公司赔偿的主张不予支持。故对于**公司的该项主张，本院不予支持。 关于**公**张**公司应支付利息的问题。一审法院判令**公司返还**公司工程款727664.57元，**公司认为**公司应当就该部分款项支付利息。因双方未就案涉工程进行正式结算，且双方签订的合同无效，**公司同时亦向**公**张本案损失。故对于该项主张，本院不予支持。 关于**公**张一审遗漏鉴定费的问题。一审法院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程已完工部分进行造价鉴定，产生鉴定费13000元，本院酌定判令双方根据各自责任承担费用。 关于**公**张**公司应交付纸质档案的问题。**公**张**公司应向其提交钢材的原材出厂报告、质量保证书、钢柱的复试报告、钢柱焊接点的探伤报告等纸质档案，但庭审中，双方均称合同未对此进行约定，**公司亦未提交纸质档案明细的相应依据。故对**公司的该项主张，本院亦不予支持。 关于**公**张**公司应赔偿损失的问题。**公司提出的已到现场的材料部分，已经计入一审造价鉴定结论；**公司还认为**公司应当就未到现场的已加工未提货工程材料损失进行赔偿，但该部分材料未经鉴定，无法确定其质量、价格以及是否用于案涉工程等，**公司在一审鉴定过程中提供的鉴定依据亦不足。至于**公**张的16万元定金损失，系其向案外人交纳的款项，尚不能确定其定金损失是其未依据与案外人协议履行的自身原因，还是**公司原因引起。故对于**公司的该项主张，本院不予支持。 关于**公**张一审法院未针对其申请委托司法鉴定的问题。经查，一审法院经摇号委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行鉴定，**公司认为该鉴定机构无法对争议内容进行鉴定，故放弃此次鉴定，鉴定机构进行了退鉴处理。**公司在此过程中未预交鉴定费用，亦未在合理期限内再次申请鉴定。另外，因**公司无法举证已加工未提货工程材料系用于涉案工程，与本案工程存在关联，故相应造价的鉴定缺乏有效依据。对**公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计16006元，由辽宁**建筑科技集团有限公司承担8003元，***赢轻钢彩板有限公司承担8003元。鉴定费13000元，由辽宁**建筑科技集团有限公司承担6000元，***赢轻钢彩板有限公司承担7000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员**蔓 二〇二三年二月二十一日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。