某某与陕西秦地建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

陕西省周至县人民法院 民事判决书 （2023）陕0124民初3831号 原告:***，男，1965年3月5日生，汉族，住陕西省武功县。 委托诉讼代理人：***，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。 被告：陕西秦地建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区雁塔北路100号，统一社会信用代码：916100007353678236。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西稼轩律师事务所律师。 第三人：***，男，1977年5月14日生，汉族，住西安市周至县。 委托诉讼代理人：***，陕西佑群律师事务所律师。 第三人：咸阳勤工建筑工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区毕塬路与新兴北路十字天基源大厦三楼308室，统一社会信用代码：916104046715446318。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1973年6月4日生，汉族，住四川省南部县，系该公司员工。 原告***与被告陕西秦地建设集团有限公司（以下简称“秦地公司”）、第三人***、咸阳勤工建筑工程有限公司（以下简称“咸阳勤工公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年11月8日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告秦地公司之委托诉讼代理人***、***，第三人***及其委托诉讼代理人***，第三人咸阳勤工公司之委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法要求被告立即给付拖欠工程款267万元并承担该款自2023年10月30日至实际给付之日止的利息，利息按照人民银行同期贷款的四倍计算；2.第三人***承担连带给付义务；3.本案诉讼费、代理费、保全费由被告及第三人***承担。事实与理由：2013年4月15日，原告与被告签订了“周至县豪盛酒店”土建劳务扩大工程承包合同，合同中约定了相应条款。原告在该劳务分包中投入了人力、物力、财力。2014年10月9日被告单位给原告出具结算单一份，说明尚欠工程款357万元未付，被告陆续支付90万元，目前仍欠工程款267万元。2022年被告因涉诉案件经周至县人民法院执行后达成和解，和解协议中约定部分工程款由两个第三人给付。综上，原告实际参与了施工，被告也出具了结算单，原、被告及第三人之间的债权债务关系明确，为维护原告合法权益，现诉至法院请求判决如上诉请。 被告秦地公司辩称，一、秦地公司与***之间不存在任何劳务分包的合意，也未签订任何分包合同，秦地公司作为本案被告主体不适格，应当依法驳回其对秦地公司的诉请。二、据***陈述，结算单时间系2014年，距今已长达九年，***从未向秦地公司主张过任何权利，秦地公司也自始不认识***，其本案对秦地公司的诉请已过诉讼时效，应当依法予以驳回。三、经法院审理的（2020）陕0124民初3404号、（2021）陕0124民初2123号案件，确认***为案涉工程的实际施工人，建设单位支付的工程款也实际由***收取，且***承诺案涉工程相关的劳务费、工程款纠纷均由***承担。该案在法院主持下达成和解，具有法律效力，因此本案原告主张的欠付款项应当由***承担还款责任，与秦地公司无关。四、***、***均不是秦地的员工，系二人行为不属于职务行为，秦地公司对他二人的行为不承担任何责任。五、***、***的行为系其个人行为，该二人行为客观上不能产生具有代理权的表象、***不属于主观善意且无过失的相信该二人有代理权，因此不构成表见代理。秦地公司对此不承担任何责任。故原告要求秦地承担付款责任，没有任何事实及法律依据，应当驳回其全部诉请。 第三人***辩称，2023年3月9日***向其送交了一份形成于2014年8月24日的《豪盛时代广场工程量结算清单》，该结算清单显示***出具的单方结算金额为6965964元。但本案***却向法庭提交了一份结算金额为7470000元的《结算单》。这两份结算单都是***单方制作，结算金额相差50多万元，让人无法理解，两份结算单之间存在严重矛盾，对***向法庭提交的结算单我方不认可。1、***提供的结算单面积与权威部门实测建筑面积严重不符。2、从***提供的两份结算单来看，增项金额存在严重矛盾。3、在2014年10月9日***没有陕西秦地建设集团有限公司的委托或授权其对外处理项目事务。4、从***已支付***劳务金额的情况也可以确认，***提供的《结算单》不是***的真实意思。5、***提供的《结算单》不符合结算的形式要件。6、***留存的《周至县豪盛时代广场土建劳务扩大工程承包合同》是由***与***所签，不是***和咸阳勤工劳务签订的。而***提供的立案《结算单》西安市项目是由咸阳勤工劳务具体施工的，这显然与案件实际情况不符。 第三人咸阳勤工公司辩称，大约十年前，原告说周至有份工程快干完了，让我给他出一份委托书，委托内容和权限我记不清了，我当时给原告出了一份委托书，这个合同我没有签订也没有这个项目章，也没有去过工地。原告未让我承担支付责任，我方没有其他意见。 经审理查明，2013年4月15日，原告***借用第三人咸阳勤工公司（合同落款为分包单位，乙方）的名义与被告秦地公司（合同落款为总包单位，甲方）签订《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》，就甲方该工程土建部分劳务（包含周转材料、辅材及施工机械、设备）承包给乙方，合同约定：项目名称：周至县豪盛酒店；层数：地下一层，地上十一层；承包方式：包工不包料，土建部分的劳务扩大（包含周转材料、辅材及施工机械、设备等）；承包范围：在甲方负责三通一平的前提下，乙方从基础垫层起，以结构图为准至主体工程施工的钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、内外粉工程（不含顶棚批灰）、架子工程、施工机械设备、钢筋对焊、辅材、文明工地、生活区、办公区域及施工现场中硬化场地等内容；承包价款计算方式：按甲方认可的实际施工建筑面积计算按（每平方米460元/㎡）的单价进行结算工程量。付款方式：工程进行6层封顶付一部分进度款，主体封顶后付工程总款的70%的80%的人工费。二次结构填砖完工付总工程款的70%。装修工程及二次结构，栏板、植筋、屋面等，验收合格付总款97%，留装修工程款3%保证金，一年内付清；工期：按甲方施工组织设计要求进行配合，初步拟定以桩基完成后，进入基础施工之日核算，有效工期为8个月，240个日历工期扫地出门完成各项任务。 合同落款处甲方法定代表委托人***签字，加盖“陕西秦地建设有限公司豪盛时代广场项目经理部”印章，合同乙方法定代表委托人***签字，加盖“咸阳勤工建筑劳务有限公司豪盛时代广场项目部”印章。 2013年7月，原告***组织人员进场施工，施工过程中原告***以其借用的第三人咸阳勤工公司名义与被告秦地公司间存在多份包括《关于豪盛时代劳务费申报的报告》、《增加砌体增加费用的申报》、《卫生间变更产生费用的报告》、《关于工程延期的报告》、《外墙增加工程量结算单》、《变更增加工程量》、《关于豪盛时代广场后浇带签证的报告》、《地下室后浇带砌砖抹灰零工》、《豪盛时代广场零工及机械签证》、《豪盛酒店项目部临工使用单》、《豪盛时代广场工程量结算清单》、《豪盛时代广场屋面工程结算办法》、《分部分分项工程量清单计价表》及《工作联系单》等在内的诸多过程性资料。以上材料中，双方就案涉工程沟通联系进展，均以甲方为秦地公司，乙方为咸阳勤工公司为相对方，以上材料中加盖有名为“陕西秦地建设有限公司豪盛时代广场项目经理部”或经“***”、“***”签字确认。 原告向法庭有提交落款时间为2014年3月18日的《结算单》原件，载明：咸阳勤工劳务施工的豪盛时代广场工程总面积14672.32平方米，每平方米460元，共计工程款6749267元，按合同约定封顶付75%款506万，已付307万，下欠199万，大写壹佰玖拾玖万元整。落款为陕西秦地建设有限公司豪盛时代广场项目部，加盖该项目部印章，***签字。同时，原告向法庭还提交了一份时间为2014年10月9日的《结算单》复印件，载明：咸阳勤工劳务施工的豪盛时代广场工程总面积14672.32平方米，每平方米460元，共计工程款6749267元，增量签证款72万元，总计款747万元，已付390万元，下欠357万元，大写：叁佰伍拾柒万元。落款为陕西秦地建设有限公司豪盛时代广场项目部，加盖该项目部印章，第三人***在该结算单上签字。原告提交的有落款时间为2023年10月10日，有咸阳勤工公司豪盛时代广场项目部盖章的《证明》，载明：周至县豪盛时代广场工程，由***作为实际施工人具体参与工程的管理，人员的组织，材料的购买，工程款的领取。 本案二次庭审中，第三人***表示案涉《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》中作为“甲方法定代表委托人”签字的***与其在案涉项目中前期即为合作关系，后从该项目退出，由其个人负责此项目，***签完合同之后具体事务由其负责，***、***系其叫来现场负责技术的技术人员。 被告秦地公司在庭审中表示***当时系实际施工人，挂靠其公司，其公司未派项目经理至此工程，案涉劳务工程系***和***让***来做，施工过程秦地公司并不知情，并未参与合同的签订、结算、付款、实际施工，其公司客观上未参与此项目。 另查，案涉豪盛时代广场项目的承建单位为陕西西盛实业有限责任公司，被告秦地公司自陕西西盛实业有限责任公司承包案涉工程。2016年7月27日，被告秦地公司向案外人陕西西盛实业有限责任公司出具《复函》载明，载明：“贵公司在函件中提到关于“豪盛时代广场”建设工程项目的有关事宜，我公司已委派项目部工作人员与贵公司接洽，具体工作细节请联系***同志协调处理。” 2021年10月26日，被告秦地公司、第三人***与案外人陕西西盛实业有限责任公司就豪盛时代广场项目达成调解书，协议中载明：“2、在涉案工程实际过程中，秦地建设参与了施工管理，配合出具了相关施工手续、结算、移交工程资料、验收、开具发票等，履行了组织、管理义务，应按照约定向秦地建设支付1%的管理费。”协议中约定：“六、因周至豪盛时代广场项目引起的工程款、劳务费、农民工工资、材料款、借款、劳动争议、与***之间的等全部纠纷，以及与西盛实业之间的工程施工合同的履行、质量、验收、质保、（2019）陕民初3585号民事调解书的履行等任何纠纷，均由***自行承担，因此导致秦地建设承担责任的，有权向***追偿。”本院于2021年10月27日作出（2021）陕0124民初2123号民事调解书，其中达成协议内容：“一、陕西西盛实业有限责任公司向秦地公司支付的200万元案件款，其中的80万元归原告***所有，剩余的120万元归秦地公司所有”。 被告秦地公司在本案庭审中表示已由本院审理认定***为案涉工程的实际施工人，确认该项目的工程款实际归***所有，其收取的120万元系为该项目垫付的材料款，其公司未派项目经理至此工程，案涉劳务工程系***和***让***来做，施工过程其公司并不知情，并未参与合同的签订、结算、付款、实际施工，其公司客观上未参与此项目。 又查，2014年3月18日后***曾向原告给付款项13笔，分别为2014年4月3日42万元、2014年5月22日10万元、2014年6月6日20万元、2014年6月28日4万元、2014年7月8日26万元、2014年8月4日8万元、2014年8月29日10万元、2014年9月10月20万元、2014年12月31日10万元、2015年1月11日10万元、2015年2月15日50万元，庭审中原告***自认其子***于2016年2月4日收取***50000元、于2016年2月7日收取***5000元，以上共计2155000元。 上述事实，有《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》、《关于豪盛时代劳务费申报的报告》、《增加砌体增加费用的申报》、《卫生间变更产生费用的报告》、《关于工程延期的报告》、《外墙增加工程量结算单》、《变更增加工程量》、《关于豪盛时代广场后浇带签证的报告》、《地下室后浇带砌砖抹灰零工》、《豪盛时代广场零工及机械签证》、《豪盛酒店项目部临工使用单》、《豪盛时代广场工程量结算清单》、《豪盛时代广场屋面工程结算办法》、《分部分分项工程量清单计价表》、《工作联系单》、《结算单》、协议书、调解书、收据、银行交易明细、微信聊天截图及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，就本案所涉事实各方当事人争议颇多，情形复杂，为厘清关系并划明责任，结合原告诉请，本院归纳如下争议焦点并分别论述，争议所及具体问题亦在其中进行论断。 争议焦点有三，一、案涉合同的相对方与实际履行主体认定；二、案涉合同的性质及效力认定；三、原告应获劳务费用的具体金额及案涉合同关系项下各方主体责任的认定。 焦点一：案涉合同的相对方与实际履行主体认定。 具体问题1：原告与第三人***分别所举《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》，其中的内容及落款存在差别，如何采信。 经审查，该两份合同中的主要条款均一致，无明显差别，第三人***所持合同落款“总包单位”、“分包单位”处虽无单位盖章，但本案施工过程性资料显示合同的具体履行均以相对方为咸阳勤工公司与秦地公司名义进行，与原告所举合同中的落款为甲方为秦地公司、乙方为咸阳勤工公司的合同主体一致，故本院认定合同甲方为秦地公司，乙方为咸阳勤工公司，对两份合同的主要条款均予采信。 具体问题2：原告与咸阳勤工公司之间的关系即案涉劳务工程实际施工主体的认定。 如前所述，案涉合同及施工过程性资料中的施工方均为咸阳勤工公司名义，原告自认其系借用咸阳勤工公司资质组织人员具体施工，第三人咸阳勤工公司在本案中亦表示原告约十年前曾找过其，其仅向原告出具委托书，即第三人咸阳勤工自始便知晓***借用其名义自行施工的事实，该公司在本案中亦表示其与原告诉求款项并无关联，结合原告所持《证明》、本案过程性资料与被告所举《收据》所载，应认定原告***系借用咸阳勤工公司名义，实际参与、组织完成了案涉合同约定的劳务部分内容。 具体问题3：被告秦地公司与***及案外人***在案涉合同项下的主体身份认定。 庭审中，被告秦地公司已自认案涉工程系***、***让***来做，其公司并未参与施工全过程，被告秦地公司、第三人***与案外人陕西西盛实业有限责任公司于2021年10月26日就豪盛时代广场项目达成的调解书中也载明了秦地公司实际收取管理费并配合出具施工手续、结算、移交工程资料、验收及开具发票的事实，故应认定被告秦地公司作为案涉分包工程的名义甲方，亦系“豪盛时代广场”工程名义承包人即被挂靠人，此结论亦与本案查明事实符合。而挂靠被告秦地公司对外签订案涉合同并以该公司名义履行该合同的挂靠人的认定则涉及到本案第三人***与案外人***，第三人***虽表示但该工程前期由其与***合作，但本案中，除《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》系***签订外，再无***实际参与、组织该工程施工的其他证据，同时第三人***亦表示***早已退出案涉项目，后期该项目由其个人负责，同时秦地公司出具的《复函》已确认***作为该工程现场负责人的事实，***以其为实际施工人向秦地公司主张已到账工程款之建设工程施工合同纠纷已由法院调解处理，故结合前述秦地公司自认事实，应认定***挂靠秦地公司，其以秦地公司名义承包负责该工程的具体施工。 焦点二：案涉合同的性质及效力认定。 首先，原告诉请所依之基础为《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》，该合同书面约定了承包范围为案涉工程土建部分的劳务（包含周转材料、辅材及施工机械、设备），并包工不包料，形式上系劳务分包，但经本院审查，该合同约定中涉及的劳务扩大部分包括周转材料、施工机械设备等内容，部分辅助材料及施工设备由施工方自备，约定有对于材料采购亦约定由施工方交甲方报批，同时约定根据工程进度情况给付进度款，约定有工程质量、建设质量、质量保证期保证金、材料和设备等建设工程合同的主要条款，符合建设工程合同的合同特征。实际履行中，结合已查明的过程性资料，双方以签证、联系单等形式对工期延误、工程量确认及费用申报等事宜进行沟通，除人工费用外也多涉及机械费用、工伤补偿及文明措施费等，后双方结算亦以工程量为计算因素确认总费用，涉及工作成果的交付，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，案涉合同属建设工程分包合同性质，本案属建设工程分包合同纠纷，现对原建设工程合同纠纷这一案由进行变更。而结合焦点一之论断，因本案工程过程性资料及结算、付款等材料均系以各被挂靠人名义进行，《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》系以被挂靠人名义对外签订，尚无法推断各方在签订该合同时明知对方系挂靠的事实，故案涉合同应认定为合法、有效。 焦点三，原告应获劳务费用的具体金额及案涉合同关系项下各方主体责任的认定。 具体问题1：原告是否有权主张案涉工程款。 本案系原告***借用第三人咸阳勤工公司名义实际参与、组织完成了案涉合同约定的劳务工程，但第三人咸阳勤工公司在本案中已表示其与原告诉求款项并无关联，案涉工程的具体组织实施均由***负责，已付部分的工程款也由原告***收取，原告所提交的咸阳勤工公司出具的《证明》亦证明原告有权代表该公司领取该工程款，咸阳勤工公司亦未在本案中就案涉工程款表示其享有任何权益，故应认定案涉工程款可由***突破其被挂靠人名义，以其个人名义进行主张。 具体问题2：应承担工程款给付责任的主体认定。 本案中，现已查明确认第三人***挂靠被告秦地公司的事实，基于此，案涉《周至县豪盛酒店土建劳务扩大工程承包合同》系挂靠人***以被挂靠人秦地公司名义对外签订，案涉工程施工中均以被告秦地公司作外观宣示，履行过程中均以被挂靠人名义，且尚无证据可推断合同相对方对其方之间属挂靠关系的事实属于明知，故应认定***与秦地公司之间对外构成表见代理，理应由被挂靠人秦地公司对外承担合同责任，而挂靠人***对于挂靠行为的违法性应属明知却仍然借用被挂靠人秦地公司名义对外从事活动，据被告秦地公司明知该行为存在却未作反对表示，第三人***与被告秦地公司应就案涉工程款的给付承担连带责任。 具体问题3：案涉施工材料中所使用加盖的名为“陕西秦地建设有限公司豪盛时代广场项目经理部”的印章真实性及印章真实性是否及于本案事实的认定。结合前述第三人***挂靠被告秦地公司已构成表见代理的前提论断，即便该印章为第三人***私刻，但原告入场施工及第三人***挂靠被告秦地公司组织进行案涉工程施工的事实客观存在，***使用该印章足以使得善意的合同相对方有理由相信***系被告秦地公司的代理人，故使用该印章签订的案涉合同及签章确认的施工过程性材料，对被挂靠人被告秦地公司产生约束力。 具体问题4：应付工程款的具体金额确定。本案中，双方在合同中约定以固定单价计算工程价款，原告以其中一份结算单复印件为据佐证其最后的工程价款，被告方均不认可，对此各方在工程量、工程总价款产生争议。本案审理过程中，本院为确定应付工程款的数额，曾委托鉴定机构对案涉工程项目的实际工程量进行鉴定，但因各方当事人均未提交案涉工程的具体施工材料作为鉴材，鉴定机构认为材料不全，达不到鉴定要求退回案卷。基于此，本院综合全案证据认为，原告提交的2024年3月18日的结算单为原件，较其它证据能真实反映双方当时对工程量的确认情况，证明力度较强，对该《结算单》所载事实予以认定。结合原告提交的过程性资料，可反映施工过程确有增量，故对原告增量证据中加盖项目部章并被项目中***、***确认的费用予以认可，2014年8月24日确认的含签证工程款总计为6965964元，之后再无有增量签证佐证，故本院认可工程总价款为6965964元。 具体问题5：关于被告已付款项的问题。结合上述论断，双方结算在2014年3月18日之前的付款情况，已由双方通过《结算单》的形式确认，即为307万元，而此日期之后的付款事实，应纳入应付工程款的扣减中。据此，经审查，此时间节点后，有原告已签字的《收据》佐证付款事实和庭审自认累计13笔，共2155000元。至此，***从该项目共收取工程款5225000元，故下欠工程款应认定为1740964元（6965964元-5225000元）。第三人***虽辩称其就该工程共计向原告付款5865000元，但就该数额再无其他有效证据佐证，其应承担举证不能的不利后果。 关于原告主张的工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第27条的规定，在工程已实际交付的前提下，应以交付之日作为应付工程价款之日，因现双方证据中均再未有2014年10月以后的施工证据，第三人***亦认可原告已干完活并于2014年8月左右离场，现原告主张以2023年10月30日作为利息起算之日系其对其权利的自由处分，故本院确认案涉工程款利息自2023年10月30日起，以同期贷款市场报价利率3.45%给付。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百六十二条、第一百六十七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告陕西秦地建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款1740964元及利息（以1740964元为基数，自2023年10月30日起至实际支付之日止，按年利息3.45%计付）； 二、第三人***对本判决第一项确认的债务承担连带责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计28160元（原告已预交）、保全费5000元，由原告***自担11513元，由被告陕西秦地建设集团有限公司、第三人***承担21647元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月五日 法官助理*** 书记员***