银川东方明珠钢结构装饰有限公司与宁夏第五建筑公司工业分公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁01民终2283号

上诉人（原审被告）：银川东方***结构装饰有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。

法定代表人：杨东宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓丽、李嘉兴，北京市中银（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏第五建筑公司工业分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。

负责人：连勃超，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：刘德金，男，该分公司职工，住宁夏回族自治区银川市西夏区。

委托诉讼代理人：安杰，女，宁夏第五建筑公司法务人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

上诉人银川东方***结构装饰有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人宁夏第五建筑公司工业分公司（以下简称五建分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭审理。上诉人东方公司委托诉讼代理人王晓丽、李嘉兴，被上诉人五建分公司委托诉讼代理人刘德金、安杰到庭接受询问。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：撤销（2016）宁0122民初1544号民事判决，改判驳回五建分公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由五建分公司负担。事实和理由：双方签订合同后，由于五建分公司的原因，东方公司未能在约定期限内完工，（2016）宁0122民初226号判决可以证明。而一审法院却认为2012年10月10日的保证可认定为双方对于原合同的违约情形及违约金标准作出了重新约定，由此认定东方公司未在2012年10月25日完成所有工程，应承担违约责任，与事实不符。五建分公司未能依约支付工程款及土建工程的延误，才导致东方公司未能按时开工，从而导致工期顺延。东方公司法定代表人出具的保证书，就是为了让五建分公司支付工程款使工程能继续进行。保证书出具后东方公司按约完成了主体工程，东方公司不应承担因五建分公司的原因造成的违约责任，也不应承担违约金，而且保证书中违约金约定过高，法院应予调整。综上，一审法院认定事实错误，请求查清事实后支持上诉请求。

五建分公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。东方公司逾期交工，系其自身原因所致，与土建无关，其应承担违约责任。

五建分公司向一审法院起诉请求：1、东方公司支付延期交工违约金70万元；2、诉讼费由东方公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月18日，五建分公司与东方公司签订建筑安装工程施工分包合同一份，约定五建分公司将其承建的宁夏路桥德胜工业园区永胜东路基地（2#、3#、4#）仓库钢结构工程分包给东方公司进行具体施工，工期为2012年6月18日至2012年8月18日，承包方式为包工包料，结算方式为一次性总价包死280万元。合同同时约定关键节点工期或竣工日期每延误一天处以合同总价3%的违约金。合同签订后，东方公司进行施工，但未按照合同约定的工期完工。2012年10月10日，东方公司法定代表人杨东宁给五建分公司出具保证一份，载明“我杨东宁保证在2012年10月25日完成2#、3#、4#钢结构所有项目，剩余修补及小包边等零星小活。先付50万元保证大活完。如按期未完成后期工程，工程款不予支付。而且每拖延一天扣罚2000元。如按期完成按合同条款执行。”五建分公司接受东方公司保证后，按照保证内容向东方公司支付50万元工程款。2012年12月19日，涉案工程竣工。2013年5月31日，涉案工程进行竣工备案。五建分公司认为东方公司逾期完工的行为构成违约，诉至法院，要求判如所请。

一审法院认为：双方签订的建筑安装工程施工分包合同系双方真实意思表示，该合同合法、有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。东方公司向五建分公司出具保证，五建分公司接受保证并履行保证向五建分公司付款的行为，能够反映双方对逾期完工的违约情形及违约金标准协商一致，进行了重新变更。该保证具备法律效力，双方均应按照保证内容履行相应义务。东方公司承诺2012年10月25日完成2#、3#、4#钢结构所有项目，但涉案工程的竣工日期为2012年12月19日，东方公司应当遵守诚实信用原则，按照承诺的违约金计算标准2000元/天，向五建分公司支付自承诺完工之日（2012年10月25日）至实际完工之日（2012年12月19日）期间的违约金11万元（2000元/天×55天）。五建分公司要求东方公司支付逾期交工违约金70万元的诉讼请求中的合理部分11万元，该院予以支持。东方公司辩称承诺书中分“大活”、“小活”，并辩称东方公司按照承诺内容完成“大活”部分，东方公司并未提交证据证实其所辩称的“大活”、“小活”的界定方式及完工日期，且从东方公司给五建分公司出具的保证中明确表明“2012年10月25日完成所有项目”，东方公司的辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：东方公司向五建分公司支付违约金11万元，于判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由五建分公司负担9103元，由东方公司负担1697元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，东方公司主张五建分公司未能按进度支付工程款及土建延期完工导致其逾期交工，但就此主张未提交证据证实，而五建分公司对此也不予认可，故对此上诉理由本院不予采信；东方公司未在合同约定的期限内完工，其法定代表人在之后出具的保证书中承诺了交工期限及违约责任，五建分公司对此予以接受并按约向东方公司付款，但东方公司未按保证书约定的期限交工系违约行为，其应按保证书的约定承担违约责任。东方公司主张违约金过高，但未提交证据证实违约金过高的事实，故对该上诉理由本院不予采信。综上所述，东方公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1697元，由上诉人银川东方***结构装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　安　昕

审判员　何文波

审判员　曾琳巧

二〇一六年十一月二十六日

书记员　何良琼

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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