宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司工业分公司与银川东方明珠钢结构装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2016）宁02民终1069号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏第五建筑公司。住所地：银川市**夏区。

法定代表人：徐波，宁夏第五建筑公司总经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏第五建筑公司工业分公。住所地：银川市**夏区区。

负责人：连勃超，宁夏第五建筑公司工业分公司经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：朱旭，宁夏第五建筑公司职工。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王兆铎，宁夏建工集团有限公司职工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：银川东方***结构装饰有限。住所地：银川市德胜工业园区园区。

法定代表人:杨东宁，银川东方***结构装饰有限公司总经理。

委托诉讼代理人：叶军燕、李嘉兴，北京市中银（银川）律师事务所律师。

上诉人宁夏第五建筑公司工业分公司（以下简称宁夏五建工业分公司）、宁夏第五建筑公司（以下简称宁夏五建公司）因与被上诉人银川东方***结构装饰有限公司（以下简称东方明珠公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1648号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司的共同委托诉讼代理人王兆铎、朱旭，被上诉人东方明珠公司的委托诉讼代理人叶军燕、李嘉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司上诉请求：1.请求扣减涉案工程中防火涂料部分的工程款147867.73元；2.请求判令东方明珠公司支付宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司延期交工违约金60万元。事实和理由：2013年6月，宁夏五建工业分公司与东方明珠公司签订分包合同，宁夏五建工业分公司将承建的某部队沙湖新区特装车库钢结构工程分包给东方明珠公司施工，约定施工图纸范围内的工程造价实行一次性包死价120万元，图纸设计说明中的建筑防火说明里包含防火涂料的施工。防火涂料的施工包含于东方明珠公司承建的工程范围内。东方明珠公司一审提交的宁夏五建工业分公司工程项目负责人刘某与东方明珠公司负责人签字确认的证明中写明：涉案工程已按要求施工完毕，防火涂料未施工，结算应扣除费用。故双方确认东方明珠公司未按施工图纸完成防火涂料施工，该部分工程款147867.73元应予扣除，一审法院没有扣减错误。宁夏五建工业分公司与东方明珠公司签订的《分包合同》实行一次性包死价，明确了工期，同时约定关键节点工期竣工日期每延误一天支付合同总价3%的违约金，未约定具体某个单项项目的工期及计价方式。东方明珠公司未按合同约定的工期竣工应承担违约责任。

东方明珠公司辩称，分包合同第11条补充条款明确约定包工包料的范围，不包含防火涂料的施工，东方明珠公司已按照分包合同约定完成施工，宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司要求扣减防火涂料部分工程款没有依据。涉案工程增加3个工程的工程量，导致施工时间增加，工程属于正常顺延，东方明珠公司不应承担工期正常顺延导致的未按期交工的违约责任。宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司未产生实际损失，不应适用补偿性违约金的规定。

东方明珠公司向一审法院起诉请求：宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司支付东方明珠公司工程款521041元，逾期付款利息72963元（自2013年11月9日暂计至2016年4月19日，并按照同期银行贷款１-３年期利率承担自2016年4月20日起至宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司实际给付之日期间的利息），合计594004元。

宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司向一审法院反诉请求：东方明珠公司支付延期交工违约金60万元。

一审法院认定事实：2013年6月14日，宁夏五建工业分公司的项目经理刘某代表该分公司与东方明珠公司签订《建筑安装工程施工分包合同》。该《分包合同》约定，宁夏五建工业分公司将其承建的沙湖新区某部队的特装车库钢结构工程分包给东方明珠公司施工，包工包料，工期为50天，工程价款为一次性包死价120万元。2013年7月21日东方明珠公司进场施工。施工中，宁夏五建工业分公司在原合同范围内另外增加挑檐骨架、内坪骨架及铝塑板三个施工项目，一次性包死价为23万元（包括安装），但双方未签订补充协议。2013年10月25日，涉案工程竣工验收。宁夏五建工业分公司于2013年7月24日、9月13日、11月8日分别支付东方明珠公司工程款40万元、30万元、20万元，合计90万元。2013年11月5日，刘某与东方明珠公司负责人分别在《工程结算说明》中签名，确认宁夏五建工业分公司应在支付的工程款中扣除东方明珠公司施工用电费3000元、工人租房费2000元、工人生活区用电600元、卫生清理费1500元、卫生清理费及损坏地**地面费用**元0元，合计7600元。东方明珠公司自认需支付宁夏五建工业分公司综合管理费1430元，印花税429元。2014年1月21日，刘某就在原合同范围内另外增加三个施工项目和一次性包死价为23万元的情况向东方明珠公司出具《证明》一份。2014年12月29日，刘某与东方明珠公司负责人分别在当日出具的《证明》中签名，写明涉案工程"已按要求施工完毕。防火涂料未施工。结算应扣除费用详见工程结算说明"。

一审法院另认定事实：宁夏第五建筑公司原为宁夏回族自治区第五建筑工程公司，于2013年6月28日变更；宁夏第五建筑公司工业分公司原为宁夏第五建筑工程公司工业建筑分公司，于2015年3月27日变更。

一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。宁夏五建工业分公司对其项目经理刘某代表该分公司与东方明珠公司签订《分包合同》的事实没有异议，予以确认。本案争议的焦点有三个：1、涉案工程的防火涂料施工是否属于《分包合同》中约定的施工项目；２、刘某于2014年1月21日向东方明珠公司出具的《证明》的效力；3、东方明珠公司延误了双方在合同中约定的施工期限是否承担违约责任。第一，《分包合同》第十一条第一项中约定的是"按施工图要求进行除锈涂漆，防水涂料施工"，并没有提及防火涂料的施工，验收纪要、验收意见中也未涉及到防火涂料的施工，仅在2014年12月29日的《证明》中出现"防火涂料未施工"，同时写明"结算应扣除费用详见工程结算说明"，而在《工程结算说明》中并没有明确需要扣除"防火涂料"未施工的费用，故对宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司辩称的《分包合同》中的"防水涂料施工"系笔误，应为"防火涂料施工"的辩论意见，不予采纳。第二，刘某于2014年1月21日向东方明珠公司出具《证明》，明确写明在涉案原合同范围内另外增加挑檐骨架、内坪骨架及铝塑板三个项目和一次性包死价为23万元，落款系"宁五建工业建筑分公司，刘某。"宁夏五建工业分公司授权其项目经理刘某代表该分公司与东方明珠公司签订《分包合同》，东方明珠公司有理由相信刘某要求增加的三个项目的施工和出具《证明》的行为代表该分公司。同时该《证明》还明确另外增加的三个项目一次性包死价格为23万元，故对宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司辩称的刘某出具该《证明》的内容违背合同约定，该部分费用全部包含在《分包合同》约定的包干价120万元中的意见，不予采纳。第三，由于刘某代表宁夏五建工业分公司在原合同范围内增加了三个施工项目，没有说明增加的三个项目的施工期限，故双方在《分包合同》中约定的50天施工的期限已不能正常计算，对宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司反诉的要求东方明珠公司支付延期交工违约金60万元的请求，不予支持。综上，宁夏五建工业分公司应支付东方明珠公司工程价款合计为143万元，已支付90万元，再支付53万元，减去东方明珠公司认可的应向宁夏五建工业分公司支付的施工用电费3000元、工人租房费2000元、工人生活区用电600元、卫生清理费1500元、卫生清理费及损坏地**地面费用**元0元、综合管理费1430元、印花税429元，合计9459元，宁夏五建工业分公司再支付东方明珠公司520541元。宁夏五建工业分公司不具有法人资格，支付涉案工程款的责任由宁夏五建公司承担。东方明珠公司要求的逾期付款利息，双方对此没有约定，没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏第五建筑公司于判决生效后十五日内支付东方明珠公司工程款520541元；二、驳回东方明珠公司的其他诉讼请求；三、驳回宁夏第五建筑公司工业分公司、宁夏第五建筑公司的反诉请求。本诉案件受理费9740元，由东方明珠公司负担735元，由宁夏第五建筑公司负担9005元。反诉案件受理费4900元，由宁夏第五建筑公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方签订的《分包合同》第十一条第一项约定"按施工图要求进行除锈涂漆，防水涂料施工"，合同未涉及防火涂料的施工，验收纪要、验收意见中均未涉及防火涂料的施工，2014年12月29日证明中出现"防火涂料未施工"，同时写明"结算应扣除费用详见工程结算说明"，但在工程结算说明中未明确需要扣除防火涂料未施工的相应价款，宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司一审提交的建筑设计总说明系复印件，不能证实防火涂料施工属于分包合同中约定的施工项目，且宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司以其与发包方某部队关于防火涂料部分的报价主张该工程款的依据不足，其也无其他证据能证实该工程款的价款，故要求从涉案工程中扣减防火涂料部分的工程款147867.73元无事实和法律依据，其应承担举证不能的法律后果；因双方在原合同范围内另外增加了三个施工项目，没有约定增加的三个项目的施工期限，故双方在分包合同中约定的50天施工期限应相应顺延，宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司要求东方明珠公司支付延期交工违约金60万元的请求，不能成立。

综上，宁夏五建工业分公司、宁夏五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13526元，由上诉人宁夏第五建筑公司工业分公司、宁夏第五建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 马春茂

审 判 员 马玉兰

审 判 员 周虎林

二○一七年二月十三日

书 记 员 周世胜