宁夏第一建筑公司鸿基分公司与银川东方明珠钢结构装饰有限公司、宁夏第一建筑公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁民终25号

上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司鸿基分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区建环小区综合乙楼。

负责人：安胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：马立武，宁夏天盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：银川东方***结构装饰有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区西部建材城15号。

法定代表人：杨东宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨恒鹏，男，1982年2月4日出生，该公司员工，住宁夏回族自治区贺兰县。

原审被告：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街195号。

法定代表人：苏克宁，该公司经理。

委托诉讼代理人：张绪军，男，1974年3月20日出生，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

原审被告：宁夏建工集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区科技创新园19号。

法定代表人：安少荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张绪军，男，1974年3月20日出生，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

上诉人宁夏第一建筑公司鸿基分公司（以下简称一建鸿基分公司）因与被上诉人银川东方***结构装饰有限公司（以下简称东方***结构公司）、原审被告宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）、宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一建鸿基分公司的委托诉讼代理人马立武，被上诉人东方***结构公司的委托诉讼代理人杨恒鹏，原审被告一建公司、建工集团公司的委托诉讼代理人张绪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一建鸿基分公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由东方***结构公司承担。事实与理由：1.本案未达到合同约定的付款条件，东方***结构公司无权要求支付工程款。案涉工程的发包方宁夏万亿金实业有限公司（以下简称万亿金公司）将工程整体发包给建工集团公司，建工集团公司委托一建鸿基分公司具体施工。案涉《分承包合同》约定本案工程结算时，以最后建设单位审定造价为结算依据，而本案工程在万亿金公司未结算的前提下，东方***结构公司无权要求提前支付工程款。建工集团公司和万亿金公司并没有约定以鉴定结论作为结算依据，一审法院按照鉴定结论作为判决依据，违反了当事人签订合同时的真实意愿。2.一审法院确定本案工程价款为8674076元没有任何依据，损害了一建鸿基分公司利益。鉴定公司依据现场工程实际完工的状况，对本案工程做出鉴定，一审法院没有完全采纳鉴定公司的意见，而采信东方***结构公司单方陈述作为判决依据，明显不公。3.一审法院加重了一建鸿基分公司的举证责任，违背了公平公正的原则。韩九龙起诉建工集团公司居间合同纠纷一案中，万亿金公司出具的情况说明和提供钢材票据，该票据是银川森淼工程有限公司依据实际钢材供应量制作，由万亿金公司盖章确认的，该票据保存在韩九龙起诉建工集团公司一案的卷宗中，一建鸿基分公司无法取得原件，本案一审庭审中，建工集团公司将该证据提交给法院，可以证实提供钢材983.92吨，应予采信，建工集团公司已完成举证责任，东方***结构公司不认可应当举证证明，否则承担不利后果。4.案涉《分承包合同》第七条约定：发包方、承包方双方结算以最后建设单位审定造价为依据，承包方承包费用为结算总价的89%，也就是说，双方结算价格是按照定额结算后再下浮11%，此计价依据是双方真实意思表示，一审判决未予认定。

东方***结构公司辩称，1.一建鸿基分公司对案涉工程未能完工的事实予以认可，且不能做出工程何时复工的承诺，案涉《分承包合同》已无法继续履行，一审法院依法解除该《分承包合同》符合法律规定，原合同中关于结算的条款不能作为双方结算的法律依据。2.工程造价鉴定程序、鉴定结论合法，鉴定部门根据案件实际情况做出三份鉴定结果，第一份鉴定结果系按国家材差文件作出，另一份鉴定结果是按照工程现状作出的，最后一份鉴定结果是结合《分承包合同》、工程现状、生效法律文书及东方***结构公司提交的相关证据材料作出的。由于第一份鉴定结果不符合《分承包合同》约定的结算方式，第二份鉴定结果不包含被拆除部分的工程造价，一审法院未采用，第三份鉴定结果是结合了全案证据作出鉴定结果，最符合客观事实及法律规定的结果。3.一建鸿基分公司提交的证据系复印件，不符合证据认定规则。4.扣减11%结算中，包含5%的质量保证金和6%的营业税、材料发票及管理费。一审法院判决扣减6%符合事实，5%质保金因保修期已过，不存在扣减，一审法院认定正确。

一建公司辩称，同意一建鸿基分公司的意见。

建工集团公司辩称，建工集团与本案无关。

东方***结构公司向一审法院起诉请求：1.依法解除东方***结构公司与一建鸿基分公司签订的《分承包合同》；2.判令一建公司、一建鸿基分公司和建工集团公司共同支付工程款5402139元，并支付利息1620641.7元（5402139×6%年息×5年）以上两项共计7022780.7元；3.诉讼费用由一建公司、一建鸿基分公司和建工集团公司承担。

一审法院认定事实：2010年4月23日，万亿金公司与建工集团公司签订建筑工程施工合同，万亿金公司将位于宁夏银川经济技术开发区的办公楼、宿舍楼、锻件、铝件毛坯库和驱动球盖铸造精加工车间、铝盖液压、锻造车间、铝盖、锻造成品仓库、铸造打磨半成品车间、室外道路、停车场、硬地铺砖、篮球场、自行车棚的土建和钢结构等工程承包给建工集团公司施工，其中第二部分钢结构工程施工承包合同约定，本工程暂定总价计人民币23500000元，该造价根据图纸和预算，采用固定综合单价计价方式，综合单价参照工程报价书，单价不做调整，预算工程量为暂定量，工程量按实际完成的工程量结算。合同签订后，建工集团公司将工程交由其下属一建鸿基分公司具体施工。2010年4月28日，一建鸿基分公司与东方***结构公司签订《分承包合同》，约定将建工集团公司移交给其施工的万亿金公司工程中的一期车间钢结构工程承包给东方***结构公司，承包工程范围为结构部分制作、安装，围护墙面板、屋面板、门窗工程的制作安装等施工图纸上所设计明确的一切工程，承包形式为包工包料及构件运输费，约定合同人工费金额暂定价为23500000元，工程结算以建设单位审定造价作为发包方和承包方确定承包费用的最终依据，承包方承包费用为结算总价的89%，留5%的质量保证金，发包方收取结算总价的6%包括营业税、材料发票及管理费。合同签订后，东方***结构公司按合同约定完成部分工程，后因工程款支付问题，各方未能达成一致意见，案涉工程一直停工。2012年4月14日，因劳务工资纠纷，建工集团公司雇佣的劳务公司将建成的钢结构车间拆除。一建鸿基分公司向东方***结构公司支付工程款110万元，万亿金公司向东方***结构公司提供钢材702.9吨。庭审中，经东方***结构公司申请，一审法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对案涉工程已完工工程量及工程量价款进行鉴定。另查明，银川市西夏区人民法院于2014年11月26日作出（2014）夏民初字第2125号民事判决，解除万亿金公司与建工集团公司建筑工程施工合同。

一审法院认为，东方***结构公司与一建鸿基分公司签订的《分承包合同》合法有效，双方当事人均应当按照合同履行。因发包人万亿金公司原因，工程一直停工，案涉工程并未按合同约定完工。万亿金公司与建工集团公司建筑工程施工合同已被生效判决解除，且案涉工程于2011年停工后再未复工，发包人万亿金公司在本案中一直未出现，现双方合同的目的很难实现，故东方***结构公司要求解除双方签订的建筑工程施工合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程造价的问题。根据当事人的陈述及已生效判决的认定，案涉工程在停工后，已建成的钢结构车间被拆除部分，拆除的钢材已经被变卖，现案涉工程现场并非东方***结构公司当时最终施工的现场，故不能仅仅依据鉴定意见书中案涉工程的现状造价确定最终工程价款。东方***结构公司主张其在庭审过程中提交的图纸及相关陈述，能够证明已完工工程量造价为9997300.3元。根据万亿金公司与建工集团公司《钢结构工程施工承包合同》约定，钢结构造价根据图纸和预算，采用固定综合单价计价方式，综合单价参照工程报价书，单价不做调整，原告提交的《钢结构工程报价表》亦与被告提交《钢结构工程报价表》一致，且鉴定机构已经出现两种司法鉴定价格的结论作出说明，故对于东方***结构公司的该主张不予支持。一建鸿基分公司虽认为当时施工现场已经被工人拆除，已完成的工程量已经无法确定，但已完工程量确实大于现状工程量，因此一审法院在尊重事实的基础上，根据东方***结构公司提交的图纸及双方举证责任的分配，依据8674076.04元确定工程造价。一建鸿基分公司虽辩解本案还未达到合同约定的结算条件，建设单位与承包人也没有进行结算，所以东方***结构公司的诉请缺乏计算的依据。案涉工程自开工至今已八年之久，现万亿金公司一直未出现，案涉工程停工的原因亦不在东方***结构公司，且万亿金公司与建工集团公司的合同已经解除，因此，一建鸿基分公司辩称不能进行结算的理由不能成立，一审法院不予支持。关于已付工程款及应付工程款的问题。一建鸿基分公司向东方***结构公司支付工程款120万元，提供钢材983.92吨。因建工集团公司提交的2011年1月21日10万元收据，东方***结构公司不认可收到该10万元，且该收据中没有东方***结构公司的印章及相关人员的签名，故一建鸿基分公司支付120万元的主张不能成立。对于提供钢材983.92吨，因与建工集团公司提供的票据不符，且该票据系复印件，东方***结构公司亦不予认可，故一审法院以东方***结构公司自认的提供钢材702.9吨为准。因此，已向东方***结构公司支付的工程款为4263050元（1100000元+702.9吨×4500元/吨）。在《分承包合同》第七项工程款的结算、付款及承包费用中，约定发包方收取结算总价的6%包括营业税、材料发票及管理费，因此应扣除该项费用后向东方***结构公司支付的工程款，应付款经计算为3890581.44元（8674076.04元-4263050-8674076.04元×6%）。关于责任的承担问题。一建鸿基分公司与东方***结构公司系案涉合同的相对方，故一建鸿基分公司应当向东方***结构公司支付工程款，因一建鸿基分公司没有独立承担法律责任的资格，所以一建公司应当与一建鸿基分公司共同承担向东方***结构公司支付工程款的责任。建工集团公司与一建公司均系独立的法人，并以自己的名义进行经营活动，因此，东方***结构公司主张建工集团公司向其承担付款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于利息问题。东方***结构公司主张从2012年4月起按年利率6%计算欠付工程款的利息至本判决确定的给付之日。因案涉工程未完工，亦未进行结算，双方对于欠付工程款利息计付标准亦无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院确定自东方***结构公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息至本判决确定给付之日。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除一建鸿基分公司与东方***结构公司签订的《分承包合同》；二、一建鸿基分公司、一建公司于本判决生效后十五日内支付东方***结构公司工程款3890581.44元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付3890581.44元自2017年4月25日至本判决确定的给付之日止的利息；三、驳回东方***结构公司的其他诉讼请求；案件受理费60959元，公告费600元，由东方***结构公司负担25239元，由一建鸿基分公司、一建公司负担36320元；鉴定费80642元，由一建鸿基分公司、一建公司负担69352元，东方***结构公司负担11290元。

本院二审期间，双方当事人仍然坚持一审的举证、质证意见。一建鸿基分公司对一审法院查明提供钢材的数量702.9吨有异议，主张钢材数量为983.92吨。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，关于一建鸿基分公司主张本案没有达到合同约定的付款条件的问题。案涉《分承包合同》虽然约定工程结算以建设单位审定造价作为发包方和承包方确定承包费用的最终依据，但根据一审查明的事实，万亿金公司与建工集团公司的建筑工程施工合同已被依法解除，本案案涉《分承包合同》因合同目的无法实现亦被依法解除，且东方***结构公司按约已完成了部分工程，应当取得相应的工程价款。一建鸿基分公司主张本案没有达到合同约定的付款条件的上诉请求没有法律和事实依据，不予支持。

关于案涉工程的总价款及案涉工程中提供钢材数量的认定问题。经核，一审法院在尊重事实的基础上，根据东方***结构公司提交的图纸及双方当事人举证责任的分配，依据8674076.04元确定工程造价并无不妥。关于一建鸿基分公司主张提供钢材的数量为983.92吨，用以证明该事实的证据是建工集团公司一审提交的33张司磅记录单的问题。为查明钢材的数量，本院调取了银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4521号民事案件的卷宗，该案中韩九龙作为原告向兴庆区人民法院提交了万亿金公司盖章确认的24张司磅记录单和万亿金公司向兴庆区法院出具的《情况说明》，经本院组织东方***结构公司质证，其认可万亿金公司盖章确认的24张司磅记录单（票号分别为0011403、0011404、0011405、0011406、0011407、0011408、0011412、0011413、0011409、0011414、0011411、0011410、0011415、0011416、0011417、0011418、0011420、0011419、0001413、0001414、0011428、0011424、0011426、电子称重单0004），但对票号为0001412、0011425、0011401、0011402、0001411的5张司磅记录单因系复印件不予认可，对万亿金公司的《情况说明》因与本案无关亦不认可。经本院核实，首先，建工集团公司在一审提交的33张司磅记录单中，有4张票号为0011426、0001414、0011424、0001413司磅记录单属重复提交，剩余29张司磅记录单所涉钢材数量共计983.92吨；其次，本院调取的银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4521号民事案件中，韩九龙作为原告向兴庆区法院提交了有万亿金公司盖章确认的24张司磅记录单涉及钢材数量为808.82吨，与本案29张司磅记录单中除票号为0001412、0011425、0011401、0011402、0001411的5张司磅记录单之外的24张司磅记录单所载内容一致，且东方***结构公司予以认可，该24张司磅记录单涉及的钢材数量为808.82吨，本院予以确认；再次，票号为0001412、0011425、0011401、0011402、0001411等5张司磅记录单涉及的钢材数量为175.1吨，虽为复印件，但结合本案事实及其他证据的印证，应予确认，理由如下：东方***结构公司认可案涉工程的钢材均是万亿金公司提供，能够证明钢材数量的凭证是司磅记录单，且司磅记录单原件保存在万亿金公司，万亿金公司在银川市兴庆区人民法院审理的（2014）兴民初字第4521号民事案件中，出具的《情况说明》载明：我公司向宁夏建工集团交付了1000多吨钢材。票号为0001412、0011425、0011401、0011402、0001411的5张司磅记录单，票号与东方***结构公司认可的24张司磅记录单的票号具有连续性，该5张司磅单上均有东方***结构公司的印章及其法定代表人杨东宁和万亿金公司李伟的签字，可以证实万亿金公司提供钢材数量的事实。东方***结构公司在一审自认的钢材数量无相关凭证证实，且按照交易习惯，万亿金公司提供钢材的司磅记录单东方***结构公司也应持有，但其没有提交，应承担举证不能的法律后果。综上，关于万亿金提供案涉钢材的总数量应认定为983.92吨。东方***结构公司一审提交的李伟出具的收条载明，收到东方***结构公司退回不符合设计要求钢材153吨，因一建鸿基分公司与东方***结构公司二审均认可李伟系万亿金公司员工，该153吨钢材应从提供钢材总数量983.92吨中予以扣减。案涉工程提供钢材的数量应为830.92吨（983.92吨-153吨），一审法院以东方***结构公司自认的702.9吨认定钢材数量无事实依据，二审予以纠正，该830.92吨钢材以双方当事人认可的每吨4500元计算案涉钢材款应为3739140元。故，一建鸿基分公司应支付东方***结构公司工程款为3314491.04（8674076.04元-已付现金1100000元-钢材款3739140元-8674076.04元×6%），一审认定应付款数额有误，二审予以纠正。

关于一建鸿基分公司主张承包方承包费用为结算总价的89%即双方结算价格是按照定额结算后再下浮11%的问题。经核，一建鸿基分公司与东方***结构公司签订《分承包合同》约定“工程结算以建设单位审定造价作为发包方和承包方确定承包费用的最终依据，承包方承包费用为结算总价的89%，留5%的质量保证金，发包方收取结算总价的6%包括营业税、材料发票及管理费。”从约定来看，双方并无结算价格按照定额结算后再下浮11%的意思表示，一建鸿基分公司该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，一建鸿基分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初253号民事判决第一、三项，即：解除宁夏第一建筑公司鸿基分公司与银川东方***结构装饰有限公司签订的《分承包合同》；驳回银川东方***结构装饰有限公司的其他诉讼请求；

二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初253号民事判决第二项为：宁夏第一建筑公司鸿基分公司、宁夏第一建筑公司于本判决生效后十五日内支付银川东方***结构装饰有限公司工程款3314491.04元及利息（自2017年4月25日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费60959元，公告费600元，由银川东方***结构装饰有限公司负担25239元，由宁夏第一建筑公司鸿基分公司、宁夏第一建筑公司负担36320元；鉴定费80642元，由宁夏第一建筑公司鸿基分公司、宁夏第一建筑公司负担69352元，银川东方***结构装饰有限公司负担11290元。二审案件受理费37925元，由银川东方***结构装饰有限公司负担9560元、宁夏第一建筑公司鸿基分公司负担28365元。

本判决为终审判决。

审判长　何　莉

审判员　宋成祥

审判员　张娜瑞

二〇一九年三月六日

书记员　徐乙博