中新华都国际工程咨询有限公司、商丘中建云城城市建设发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）豫14民终4087号

上诉人（原审原告）：中新华都国际工程咨询有限公司,住所地河南自贸实验区郑州片区（郑东）商务外环路河南国际商贸大厦******,统一社会信用代码91410100721829556T。

法定代表人：盛土岭，职务总经理。

委托诉讼代理人：李可玲，河南瀛宋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高习文，河南瀛宋律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：商丘中建云城城市建设发展有限公司，住所地河南省商丘市城乡一体化示范区阳光路**，统一社会信用代码91411400MA3X7C3A4Q。

法定代表人:王世东，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:丁新军，河南卓衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟丽丁，男，1989年10月27日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区，系该公司员工。

上诉人中新华都国际工程咨询有限公司（以下简称中新华都公司）因与被上诉人商丘中建云城城市建设发展有限公司（以下简称中建云城公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河南省梁园区人民法院（2020）豫1402民初6314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中新华都公司的委托诉讼代理人李可玲、高习文，上诉人中建云城公司的委托诉讼代理人丁新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中新华都公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持中新华都公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中建云城公司负担。事实和理由：一、一审按90天计算监理费用不当。1.案涉三方协议明确约定中新华都公司与平台街道办事处所签监理合同由中建云城公司代为履行并支付监理费用。平台街道办事处所出具的证明显示在三方协议签订前中新华都公司履行监理义务的天数为232天，即实际监理天数。2.中新华都公司除对桩基进行监理外，亦对桩基检测、场区道路、场区围墙、污水管网、办公用房、职工宿舍等辅助工程进行监理，并对第二次开工前的图纸会审、施工方资质和人员配置审查、编制监理规划等。3.虽然2015年11月3日至2017年5月11日期间工程施工仅打桩基，但工程进展缓慢均因资金不到位及周边群众关系协调不周等所致，中新华都公司并无过错。根据中新华都公司与平台街道办事处所签监理合同专用条款约定，如因非监理方的原因造成工期延长，应按照实际监理天数支付监理费用。从2015年11月3日第一次开工至2017年5月11日第二次开工期间，中新华都公司实际监理期间为548天。二、一审以大气污染和疫情等因素扣除五个月的监理费用错误。1.虽然治理大气污染是事实，但仅需部分扬尘工程停工，其他工程仍正常施工，中新华都公司作为监理方只要有施工就必须坚守岗位履行监理义务。2.商丘疫情防控从2020年1月26日开始，本案工程从2020年3月8日陆续复工，中新华都公司于2020年2月20日进行复工前准备工作，疫情对工程的影响最多只有20天左右。一审以大气污染和疫情因素扣除5个月的监理费用缺少相应事实和法律依据。三、一审驳回中新华都公司提出的2020年6月30日之后按每日5366.66元支付监理费的请求不当。本案工程尚未完工，中新华都公司仍需继续履行监理义务，一审认定2017年5月11日之后应按监理备案书上的数据推算每天应按4740.5元计算监理费用，一审法院亦可以按2020年6月30日之后，按每天4750.5元计算监理费用，不应驳回中新华都公司的该项诉讼请求。

中建云城公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由中新华都公司负担。事实和理由：1.一审对中新华都公司与平台街道办事处所签监理合同已解除的事实未予认定不当。和悦社区安置项目一期工程规划设计发生重大改变，并于2015年底停止实施，2016年12月2日经商丘规划委员会研究决定修改并重新设计，项目重新命名为和悦社区二期项目，并对该项目的监理工作重新招标，至此，原一期项目所签监理合同已经解除。2.和悦社区一期桩基工程监理费计算方式和依据错误。因一期工程仅施工桩基部分，监理费用应按实际监理工作量及合同约定的计价方式结算，监理合同对监理费的计价约定了工程面积和单价，并未单独约定桩基施工的监理费用，且一期工程招标公告中载明桩基工程期限为60天，一审按90天计算监理期间明显不当。3.双方关于和悦社区二期工程监理合同无效，一审所计算的二期工程监理费用没有依据。中新华都公司并未参与二期工程招投标，双方之间监理合同违背法律强制性规定，应为无效合同。中新华都公司虽实际参与了二期项目的监理，应参照荣泰公司的中标价格按监理面积计算监理费用。

双方针对对方的上诉均作出了否定答辩。

中新华都公司一审诉讼请求：判令中建云城公司支付2020年6月30日之前监理费10832656.36元，之后监理费按每日5706.6元计算至付清之日。

一审法院查明事实：商丘城乡一体化示范区平台街道办事处和悦社区建设项目监理工作进行公开招投标活动，中标单位系中新华都公司和河南恒基时代建设管理有限公司。中新华都公司中标后于2015年10月30日与商丘城乡一体化示范区平台街道办事处签订了《建设工程监理合同》。合同主要约定：1.委托中新华都公司监理建筑面积118000平方米，监理期限300天，监理费用1711980元。2.除不可抗力外，因非监理人原因导致监理期限延长按正常服务天数和正常工作薪酬计算监理费用。按双方监理合同约定计算，平均每天监理费为5706.6元，每平方米监理费用为14.5元。2015年11月3日案涉工程进行了桩基施工。2016年6月25日由于投资主体及投资模式发生变化，中新华都公司、中建云城公司及平台街道办事处签订了《关于商丘城乡一体化示范区和悦社区一期监理的三方协议》。主要约定：三方协议签订后由中建云城公司履行上述监理合同的相关内容，中建云城公司成为了本案工程的投资主体，监理费用由中建云城公司负责支付。2016年12月2日在商丘城乡规划委员会第六次会议上讨论决定，对和悦社区一期规划设计方案进行修改，经重新设计重新立项命名为和悦社区二期。2017年2月监理工作重新招标，中标单位系河南荣泰工程管理有限公司，中标价为每平方米7.92元。中新华都公司未参与此次招标，但经协调把和悦社区二期划分为三个区域，由河南荣泰工程管理有限公司、河南恒基时代建设管理有限公司、中新华都公司负责监理工作。河南恒基时代建设管理有限公司与中建云城公司签订了监理合同并进行了备案，备案合同显示监理面积236436平方米，中标价3460563元，工期730天。据此计算每天监理费用为4740.5元，每平方米监理费用14.636元。中新华都公司、中建云城公司间没有签订书面监理合同。因工程发生了重大设计变更，变更前中新华都公司负责监理的工程是地上11层、无地下车库，变更后委托中新华都公司监理的区域三工程13栋楼由地上11层变更成地上26层且有地下车库，监理面积从118000平方米变更为267470.36平方米，实际增加监理面积149470.36平方米，监理期限为730天,参照河南恒基时代建设管理有限公司的监理合同计算，每天监理费用为5362.59元。2017年5月11日案涉工程重新打桩进行施工建设，施工中中建云城公司支付监理费102万元。同时查明，中新华都国际工程咨询有限公司原名称为河南华都工程管理有限公司。

一审法院认为，中新华都公司通过招投标中标后于2015年10月30日与商丘城乡一体化示范区平台街道办事处签订的《建设工程监理合同》，合法有效；案涉工程因设计和投资主体发生重大变化对监理工作重新招标，工程监理中标单位系河南荣泰工程管理有限公司，中新华都公司没有进行招投标，双方间的监理合同违背我国法律的强制性规定，为无效合同。监理合同虽为无效，但中新华都公司实际进行了监理工作，中建云城公司应支付相应的对价。1.和悦社区一期工程2015年11月3日进行了桩基施工，至2017年5月11日案涉工程重新打桩进行施工建设，期限共计548天。在此期间中新华都公司只对桩基和附属设施进行了监理工作，按监理合同约定的每天监理费用5706.6元计算，中建云城公司酌情支付监理费5706.6元×90天=513594元。2.和悦社区二期工程于2017年5月11日重新开工建设，至2020年6月30日计1129天。虽然和悦社区二期工程中新华都公司与中建云城公司双方没有签订书面监理合同，但和河南恒基时代建设管理有限公司情形相同，监理费用中新华都公司参照河南恒基时代建设管理有限公司的标准支付，符合常理。施工期间考虑到政府开展大气污染治理及受到新冠疫情的影响等因素，扣除监理天数150天为适宜。参照河南恒基时代建设管理有限公司监理合同约定的价格计算每天监理费用5362.59元，5362.59元×（1129天-150天）=5249975.6元。以上，两项监理费用合计5763569.6元，扣除中建云城公司已支付监理费102万元，中建云城公司还应支付监理费4743569.6元。因案涉工程仍在施工中，2020年6月30日以后的监理费用，中新华都可另行主张权利。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条之规定，判决：一、中建云城公司给付中新华都公司截止2020年6月30日监理费用4743569.6元。于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回中新华都公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43397.97元，由中新华都公司负担23397.97元，中建云城公司负担20000元。

本院二审期间，中新华都公司提供了三组新证据：1.工程形象进度报告一组，用以证明案涉工程在规划调整、重新命名后，2017年4月就已经开始施工，至2020年6月期间，除正常的春节假期外，均一直没有停工，中新华都公司的监理服务工作一直持续，一审以大气污染防治和新冠疫情防控为由，扣除150天监理天数，明显与事实不符。2.监理日志一组，用于证明工程监理人员自工程2015年开工后一直在工地监理至今。3.监理服务合同备案书复印件一份，用以证明监理合同备案情况。中建云城提供三组新证据：1.省、市污染防治攻坚战领导小组办公室、省住建厅等相关部门文件一组，用于证明因扬尘管控造成工期延误大概408天，应扣除这些天数的相应监理费用。2.检查表一组。用于证明经抽检，对方监理人员实际到场人数与承诺人数严重不符，中新华都公司存在违约行为。3.会议纪要一份。用于证明和悦社区一期的桩基已经被废除，和悦社区二期是在一期监理桩基废除的基础上进行的全新项目。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据，本院认证如下：中建云城公司对中新华都公司提供的第一组证据的真实性未提出异议，本院确认其真实性，工程形象进度表按月度填报，能够证明中新华都公司在此期间实施了监理行为，但该工程形象进度表不能证明期间是否有停工情况。监理日志系中新华都公司单方制作，不显示参与现场监理的人员，不能作为本案认定事实的有效依据，但可以印证中新华都公司2016年4月2日和悦社区一期工程桩基完成的事实。中新华都公司提交的备案书虽系复印件，中建云城公司对其真实性没有异议，本院确认该证据的真实性。中建云城公司提供的第一组证据均为政府文件，本院确认其真实性，该组证据仅能证明2017年6月以后有关停工及检查通知的情况，不足以确定具体停工天数。第二组证据均系2018年、2019年检查表，不能证明中新华都公司此前的监理情况，不作为本案认定事实的有效依据。第三组证据没有印章，亦未提供原件比对，且与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的有效依据。

本院经审理查明，商丘城乡一体化示范区平台街道办事处就和悦社区工程监理公开招标，一期工程约22万平方米，均为小高层11层建筑，中新华都公司中标第十二标段，中标通知显示中标工期300天。2015年10月30日，商丘城乡一体化示范区平台街道办事处与中新华都公司就和悦社区一期工程签订建设工程委托监理合同，主要约定：“工程规模118000平方米，签约酬金1711980元，施工阶段全过程监理，确保在施工合同工期内完成。桩基完成委托人向监单位支付监理酬金的10%”等内容。合同签订后，该工程开工，至2016年4月2日桩基工程完成。2016年4月6日委托方通知中新华都公司工程进行设计变更，未要求中新华都公司撤离工地，中新华都公司实施了部分辅助性工程的监理工作。2016年6月25日，因投资主体及投资模式发生变化，中建云城公司、中新华都公司与商丘城乡一体化示范区平台街道办事处签订了《关于商丘城乡一体化示范区和悦社区一期监理的三方协议》，约定上述监理合同的权利义务由中建云城公司承继，监理酬金由该公司负责结算支付。因政府规划变更，原和悦社区一期进行了重新规划设计。2017年2月，中建云城公司对示范区和悦社区（二期）监理项目进行招标，中新华都公司未参与招投标，但经协调继续在工地监理该项目区域三中的工程，并与中建云城公司共同签署了《建设工程监理服务合同备案书》，备案书内容显示工程名称为商丘城乡一体化示范区和悦社区，中标价3757706元，工程规模259003.8平方米，开竣工日期2017年5月1日至2019年5月1日，工期730天，中标范围为施工阶段全过程监理。变更后的工程于2017年5月1日开工，中新华都公司监理的施工区域三实际面积为267470.36平方米，现工程已完工,尚未竣工验收。期间，中新华都公司向中建云城公司主张监理酬金，中建云城公司以新增加的工程量的费用标准没有确定为由拒绝支付，双方引发纠纷。

另查明，1.2017年2月的项目招标，案外人河南荣泰工程管理有限公司中标，并于2017年4月12日与中建云城公司签订建设工程监理合同，约定河南荣泰工程管理有限公司负责和悦社区棚户区改造工程施工区域二内的监理工作，施工图建设面积约为209000平方米，中标价7.92元／㎡等内容。从该合同附件1和悦社区施工区域划分图看，和悦社区棚户区改造工程施工划分为三个区域，分别由中新华都公司、案外人河南恒基时代建设管理有限公司（以下简称恒基时代公司）和河南荣泰工程管理有限公司负责监理。

2.中新华都公司原名为河南华都工程管理有限公司。

3.中新华都公司自述其监理人员每月工资支出六万元。中建云城公司已经支付监理酬金1020000元。

4.和悦社区一期工程与中新华都公司同时中标第十三标段的系河南恒基时代建设管理有限公司，该公司在监理过程中出现与中新华都公司相同情况，其与中建云城公司已另案处理。

本院认为，本案系监理合同纠纷，本案争议的焦点为监理合同的效力及监理酬金应如何计算的问题。中新华都公司与商丘城乡一体化示范区平台街道办事处于2015年10月30日签订的委托监理合同经合法程序招投标，是双方真实意思表示，应为有效协议，后中建云城公司依据与中新华都公司、商丘城乡一体化示范区平台街道办事处签订的三方协议承继该合同的权利义务，该合同对中新华都公司和中建云城公司均产生约束力。该合同履行过程中，由于政府规划变化导致重大设计变更，并重新进行招标，原合同所涉工程已经发生实质性改变，不具备履行的条件，但鉴于中建云城公司并未提出解除合同，中新华都公司至二期工程开工前亦未实际撤离工地，应视为该合同一直延续至双方对二期工程重新备案之日。关于一期监理酬金的计付问题，根据双方合同约定，桩基完成付款10%，该部分项目应付监理酬金为171198元。2016年4月中建云城公司虽然通知中新华都公司工程规划变更的情况，但并未明确作出中止或解除合同履行的意思表示，且中新华都公司实际未撤离工地，仍在从事部分辅助性监理工作，此后至二期开工前共计13个月的相关监理酬金，中建云城公司仍应支付，鉴于此时所实施的监理工作并非正常工作状态下的监理，对此种情况下的监理报酬双方未明确约定，而合同中关于延期监理酬金的计算涉及正常监理酬金，该工程并未正常施工，按正常监理报酬计付延期监理报酬显然不当，根据权利义务相一致的原则，此期间的监理报酬应和其工作量相对应，鉴于双方均无法举证中新华都公司的实际工作量，考虑到自桩基完成之后即未进行正常的施工和监理活动，仅为辅助性工作，所需监理人员并不多，在此期间的监理报酬可参照其工地全部监理人员工资的50%即每个月30000元（每个月按600000元计），据此计算监理酬金应为390000元，加上桩基部分的款项共计561198元（390000元+171198元）。

和悦社区二期工程并非在原一期项目上的简单楼层的增加，而是重新进行了规划和设计，实为一个新的项目，中新华都公司参与了该项目的监理，虽然未签订新的书面合同，但双方形成了事实上的监理合同关系，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设施、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案和悦社区棚户区改造工程的监理依法应进行招标，中新华都公司应参与招投标而未参加，违反了法律强制性规定，双方关于和悦社区二期工程的监理合同应为无效。合同法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方的监理合同无效，因中新华都公司提供的监理服务已经物化于案涉工程，双方在备案书中关于监理酬金及付款节点的约定属解决争议及结算条款，对双方仍具有约束力。根据备案书上所约定的内容，全部监理酬金为3757706元，监理面积为259003.8平方米，折合每平方米14.5元，现中新华都实际监理267470.36平方米，全部监理酬金应为3878320.22元，至工程完工付款90%，即中建云城公司应付款为3490488元（取整数），因工程尚未竣工验收，剩余10%监理酬金尚未到付款节点，本院不予支持，可待付款条件成就时另行主张。以上两项费用合计4051686元，扣减已经支付的1020000元，尚欠3031686元。中新华都公司上诉主张延期监理酬金，中建云城公司上诉主张按案外人中标价计付监理酬金，因双方约定施工阶段全过程监理，并无工期延误等内容的约定，中新华都公司主张延期监理酬金没有依据，且即便存在工程延期相关监理酬金的损失，中建云城亦存在该工程监理酬金与招投标中标价格的差额损失，根据合同法第五十八条规定，合同无效，有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案双方均应知道案涉工程应当招投标而未进行招投标，对导致合同无效均存在过错，故双方的损失由各自承担，对中新华都公司和中建云城公司的上述上诉意见均不予采信。

综上所述，一审计付监理酬金的方式既不符合双方合同约定，亦不符合监理费用的取费标准和行业惯例，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6314号民事判决；

二、商丘中建云城城市建设发展有限公司于判决生效后十日内支付中新华都国际工程咨询有限公司监理酬金3031686元；

三、驳回中新华都国际工程咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43397.97元，中新华都国际工程咨询有限公司负担31247.97元，商丘中建云城城市建设发展有限公司负担12150元；二审案件受理费168424.3元，由预交方各自负担，即上诉人商丘中建云城城市建设发展有限公司负担81628.36元；上诉人中新华都国际工程咨询有限公司负担86795.94元。

本判决为终审判决。

审判长　戴　　　蕙

审判员　许　长　峰

审判员　王　颖　萍

二〇二〇年十二月十八日

书记员　林添（兼）