某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫13民终3009号 上诉人（原审被告）：李芃樟（曾用名李强），男，1978年5月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：程镇，河南博音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南博音律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1976年4月17日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 被上诉人（原审被告）：***（曾用名马珂），男，1981年9月14日出生，回族，住河南省南阳市。 被上诉人（原审被告）：河南福兴建设工程有限公司，住所地河南省安阳市紫薇大道268-3号（住建局院内）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。 法定代表人：**，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人李芃樟因与被上诉人**、***、河南福兴建设工程有限公司（以下简称福兴公司），原审被告中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初9759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李芃樟上诉请求：1.依法改判李芃樟少承担9万元的担保责任（不服金额9万元）或发还重审。2.一、二审诉讼费用由**、***、福兴公司负担。事实和理由：2019年6月18日***出具欠条后，李芃樟于2019年9月11日通过转账向**支付工程款7万元，2019年12月13日通过转账向**支付工程款2万元，共计9万元。一审时李芃樟向法庭进行了陈述，一审未予记录和认定，恳请二审法院查明后予以扣减。 **辩称，转款9万元属实，但所转款项是**和***的工资，不包含在738000元里。 ***、福兴公司、中铁公司辩称，对该9万元并不清楚。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令***、李芃樟以及福兴公司共同返还**垫资的工程款738000元，并自2019年8月1日起按年利率6%支付利息至款付清之日止；截止2019年12月25日利息为17835元，本息合计共755835元。2.依法判令中铁公司对上述款项承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由***、李芃樟、福兴公司及中铁公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月23日，***借用福兴公司资质与中铁公司签订《新建郑州至万州铁路河南段站房及相关工程ZWZF-2标段南阳南站生产生活用房、维修工区房屋主体结构劳务合同》，由中铁公司将其承建的包括***铁2标段南阳站房部分工程的主体结构劳务，在名义上转包给福兴公司施工，实际的承包人为***，李芃樟在该合同签订期间参与了介绍、协调等事务，该合同主要约定，合同范围为：南阳南站生产生活用房、维修工区房屋主体结构工程，工期为2019年2月19日至2019年5月31日，合同约定的固定综合单价合同价款为4066326.56元；承包方式为：包人工、辅料、辅助生产机具；保修期两年。其后，***将该工程劳务又转包给**，双方未签订书面合同，由**对站区的单身宿舍三、派出所二、消防加压站、给水加压站四个单位工程进行劳务施工。李芃樟参与部分协调事务。2019年5月底左右，**完成工程的主体构造的施工后，双方及劳务人员对工程进度、劳务费等产生纠纷。2019年6月18日，在李芃樟的参与下，经双方核算，由***向**出具《欠条》，明确由***向**支付工程款738000元，分两次付清，即：2019年6月底和2019年7月底。李芃樟为该欠款予以担保。其后，**退出该工程劳务施工。该欠款至今未付。中铁公司向福兴公司转款情况具体为：基坑、护坡部分，2019年11月28日前共转款599000元；另主体结构工程部分，2019年4月26日转款2050000元，2019年5月30日转款556000元，2019年6月21日转款384000元，款项直接转给了***指定的***的账户上。2019年11月10日，中铁公司与福兴公司对该工程签订《最终结算协议》，明确：中铁公司向福兴公司核定结算工程款为4066326.56元，已付3338000元，预留质保金为总价款的3%。其后，中铁公司于2019年11月28日向福兴公司转款606000元，福兴公司又将该款转给了李芃樟。目前，中铁公司就该部分工程劳务，实际已向福兴公司付款3944000元。另查明：福兴公司的企业资质为：建筑工程施工总承包一级、建筑装饰装修工程专业承包一级、市政公用工程施工总承包二级、劳务承包等。 一审法院认为，中铁公司与福兴公司签订《新建郑州至万州铁路河南段站房及相关工程ZWZF-2标段南阳南站生产生活用房、维修工区房屋主体结构劳务合同》，中铁公司将其承建的包括***铁2标段南阳站房部分工程的主体结构劳务转包给福兴公司施工，系由***挂靠福兴公司，利用福兴公司的劳务资质实际承揽该工程劳务，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。工程竣工验收合格后，中铁公司按劳务合同和结算协议约定向福兴公司履行了总工程款的97%比例，所预留的3%质保金，也符合劳务合同和结算协议约定，合同关系当事人也均予以认可，一审法院予以确认。**请求中铁公司承担其主张欠款的连带清偿责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院不予支持。***挂靠福兴公司承揽该劳务后，又将其转包给**实际进行部分施工后，***拖欠**工程款738000元至今未付，***应承担付款责任，被挂靠的福兴公司与***在该合同关系中具有共同的行为特征，应对***的债务承担连带清偿责任。李芃樟在该债务中已自愿做出相应担保责任的意思表示，现**请求其承担连带清偿责任，符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条的规定，一审法院予以支持。**主张的利息计算期间和标准，一审法院认为，***向**出具欠条时，虽未约定利息，但***确实存在逾期向**支付工程款的事实，现**请求自2019年8月1日起算利息，符合《欠条》约定付款最后截止日期，一审法院予以支持，其利息标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，并结合当前欠款计息方式，其利息，以738000元为基数，自2019年8月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，***向**支付工程款738000元及利息，其利息，以738000元为基数，自2019年8月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至清偿之日止。河南福兴建设工程有限公司、李芃樟对前述欠款本息承担连带清偿责任。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费5680元、保全费4270元，由***、河南福兴建设工程有限公司、李芃樟承担。 本院二审期间，李芃樟提交两份银行转账流水，证明转给**9万元的事实，**对该事实无异议，本院对该两份转账流水的真实性予以采信。**提交一份工资移交明细表，同时申请***出庭作证，证明该9万元是用于支付**和***的工资。李芃樟质证称，移交表无任何出具人员的签名**，对真实性有异议，李芃樟向**的两笔转账均发生在欠条出具之后，证人证言不真实。***质证称，移交表不真实，证人陈述不足以说明欠条的问题。福兴公司、中铁公司表示对移交表不清楚，对证人证言不予质证。结合各方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：该工资移交表无李芃樟或***的签字确认，其对应付**、***工资这一事实亦不予认可，***的证言缺乏相关证据印证，上述证据不足以证实**的主张，本院不予采信。二审中李芃樟申请对案涉欠条上李强的签名进行鉴定，本院认为李芃樟的上诉理由不涉及该欠条的真实性问题，本院对其鉴定申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：李芃樟于2019年9月11日向**账户转款7万元，于2019年12月13日向**账户转款2万元。 本院认为，结合李芃樟的上诉请求以及**、***、福兴公司、中铁公司的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：李芃樟支付给**的9万元性质应当如何认定，应否从欠付工程款中扣除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李芃樟提供了向**转账的银行流水，证明其在欠条出具后向**支付9万元，应当从欠款数额中扣除。**对转款的事实无异议，但认为该9万元系支付给***及**的工资，对此**应当举证予以证实。现李芃樟、***对其应支付***及**工资的事实不予认可，**提供的工资移交表缺少李芃樟、***的签字确认，且移交表显示的***、**的工资款数额与9万元并不吻合，即**未提供充分的证据证实其抗辩理由，本院对李芃樟的上诉理由予以采信。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”本案中，李芃樟在一审中未提交支付9万元的凭证，将本应在一审中提交的证据在二审中提交，本院对其行为予以训诫，并酌定由李芃樟承担本案二审诉讼费作为惩戒。 综上所述，李芃樟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初9759号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，***向**支付工程款648000元及利息（利息以738000元为基数，支付自2019年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至2019年9月10日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；以668000元为基数，自2019年9月11日起至2019年12月12日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；以648000元为基数，自2019年12月13日起至实际履行之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。河南福兴建设工程有限公司、李芃樟对前述欠款本息承担连带清偿责任； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5680元、保全费4270元，由***、河南福兴建设工程有限公司、李芃樟负担9270元，**负担680元。二审案件受理费2050元，由李芃樟负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　娟 审判员　刘　洋 审判员　周　杰 二〇二〇年七月十三日 书记员　***