佛山市南海区金沙西岸华鸾装饰材料厂、某某与广东龙马新材料科技有限公司侵害商标权纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤06民终4788号 上诉人（原审被告）：佛山市南海区金沙西岸华鸾装饰材料厂，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇金沙西岸基边沙地开发区，统一社会信用代码914406056650453349。 投资人：***。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年5月22日出生，住广东省佛山市南海区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，广东睿广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东龙马新材料科技有限公司，住所地广东省东莞市麻涌镇新基工业区，统一社会信用代码91441900752897092C。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。 上诉人***、佛山市南海区金沙西岸华鸾装饰材料厂（以下简称华鸾厂）与被上诉人广东龙马新材料科技有限公司（以下简称龙马公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初9522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华鸾厂、***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回龙马公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由龙马公司承担。事实和理由：1.华鸾厂、***生产、销售的被控侵权商品上均使用其注册的“澳桦”商标，与龙马公司注册商标“龙马”有显著区别，不易混淆，两者不构成商标近似。另外，华鸾厂、***使用马的图案的位置与图形均与龙马公司商标不一致，两商标唯一相似之处是都有盾牌和马图案，但***已将其使用的被控侵权标识整体作为作品申请保护。2.华鸾厂、***主观恶意小，一审判赔金额明显过高，有违客观事实与公平。2019年在中山被查处的产品的生产日期不能证实，2020年在华鸾厂经营场所拍摄到的包装桶也不能证明华鸾厂有继续生产、销售的行为。一审认定华鸾厂的主观恶意明显，且侵权持续时间较长，属于认定事实不清、适用法律错误。此外，华鸾厂销售被控侵权商品的范围小、数额少、利润低。一审判令华鸾厂、***赔偿250000元明显过高。 龙马公司辩称,1.华鸾厂、***生产、销售的被控侵权商品外包装与龙马公司第**号、第****号及第***号注册商标构成近似，侵害了龙马公司的注册商标专用权。2.华鸾厂、***自2018年被行政查处后，仍持续生产、销售涉案侵权产品长达两年之久，其主观恶意明显，侵权情节严重，一审判决判赔适当。 龙马公司向一审法院起诉请求：1.华鸾厂立即停止侵犯龙马公司第**号“”、第****号“”及第***号“”注册商标专用权的一切行为；2.华鸾厂立即销毁所有正在制造、销售及库存的使用与龙马公司第**号、第****号和第***号注册商标相同或近似商标的所有产品，召回、清理并销毁已流入市场的全部侵权产品；3.***、华鸾厂立即向龙马公司赔偿因侵犯龙马公司注册商标专用权造成的经济损失（含龙马公司维权产生的律师费、差旅费等合理支出费用）共计人民币500000元；4.***、华鸾厂承担本案的诉讼费、保全费。一审庭审中，龙马公司明确第1项诉讼请求中的“一切行为”是指生产、销售侵犯龙马公司涉案注册商标专用权的“JINGPIN澳桦AOHUA经典龙马白胶”“JINGPIN精品经典龙马白胶”产品。 一审法院认定事实： （一）龙马公司及其主张的权利情况 龙马公司成立于2003年8月13日，注册资本1000万元人民币，法定代表人***，经营范围包括生态环保材料制造及原材料经营（不含危险化学品、剧毒品），研发、生产、销售环保性建筑材料、水性涂料（不含危险化学品）、水性乳液（不含危险化学品）、粘胶剂（不含危险化学品）、塑料原材料经营（不含危险化学品、剧毒品）等。龙马公司曾用企业名称广东龙马化学有限公司，于2017年9月29日变更为现名。2019年，广东省科学技术厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局联合认定龙马公司为高新技术企业。 1996年6月28日，博罗县石坝鸿达化工厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第**号“”商标，核定使用商品为第1类白乳胶（聚醋酸乙烯乳液），商标续展注册有效期至2026年6月27日。该商标经国家工商行政管理总局商标局核准，于2004年7月21日转让与广东鸿达实业有限公司，又于2008年12月28日转让与***，再于2012年6月27日转让与龙马公司。2013年1月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在《关于第8217528号“龙马”商标争议裁定书》（商评字[2012]第25998号）中提及龙马公司2007年白乳胶产量在全国同类产品中排名第三位，市场占有率较高，并认定龙马公司注册并使用在白乳胶（聚醋酸乙烯乳液）商品上的第**号注册商标为驰名商标。 2010年3月28日，***经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第***号“”商标，核定使用商品为第1类，核定使用范围为清漆溶剂、工业用粘合剂、粘胶液、墙纸用粘合剂、工业用胶、聚氨酯、固化剂（截止），商标续展注册有效期至2030年3月27日。该商标经国家工商行政管理总局商标局核准，于2012年6月27日转让与龙马公司。 2010年7月14日，***经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第****号“”商标，核定使用商品为第1类，核定使用范围为淀粉溶解化学品（脱胶剂）、工业用粘合剂、皮革粘合剂、墙纸粘合剂、墙砖粘合剂、氯丁胶、聚醋酸乙烯乳液、清漆溶剂、化学防腐剂、皮革防水化学品（截止），商标续展注册有效期至2030年7月13日。该商标经国家工商行政管理总局商标局核准，于2012年6月27日转让与龙马公司。 2015年7月14日，北京中金浩资产评估有限责任公司接受东莞市工商行政管理局委托，对龙马公司的“龙马”品牌价值进行评估，评估结果为在评估基准日2014年12月31日持续使用前提下，该品牌预估价值为4.01亿元。 （二）被控侵权情况 2018年7月，珠海市香洲区工商行政管理局对其辖区内商户进行检查，发现珠海市永恒发建材有限公司、珠海市香洲盛辉木器行、珠海市香洲鑫华靓建材商行、珠海市香洲渔强建材行、珠海市香洲长程建材商行、***、珠海市顺森兴源建材贸易有限公司、珠海市香洲资东生建材行销售有商品“澳桦经典龙马白胶”，该局随后作出行政处罚决定书，认定上述商品为仿冒龙马公司注册商标的商品，对上述商户进行行政处罚。2018年8月，中山市工商行政管理局对其辖区内商户进行检查，发现中山市坦洲镇华斌木材经营部、中山市坦洲镇宏辉木材经营部、中山市坦洲镇昊兴装饰材料商行、中山市坦洲镇东旺五金装饰材料店、中山市坦洲镇五丰建材店、中山市坦洲镇旺业装饰材料经营部、中山市坦洲镇福畅装饰材料经营部、***、中山市港口镇潮源装饰材料商行、中山市港口镇老和装饰材料行销售有商品“澳桦经典龙马白胶”，该局随后作出行政处罚决定书或不予行政处罚决定书，认定上述商品为侵犯龙马公司注册商标专用权的商品。2018年8月，中山市市场监督管理局东升分局发现中山市东升镇高森建材商行销售有“精品经典龙马白胶”商品，该局作出行政处罚决定书，认定该商品为侵犯龙马公司注册商标专用权的商品。 经统计，上述被查处商户购进的规格为15L的“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”共552桶，商户供述的进货价为60元/桶或62元/桶，规格为2KG的“澳桦经典龙马白胶”共69桶，商户供述的进货价为11元/桶或13元/桶。 2018年10月29日，佛山市南海区市场监督管理局对华鸾厂进行检查，该厂投资人***供述，其厂自2018年3月至8月期间，共生产了规格为15L的“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”共240桶，出厂价分别为62/桶、60元/桶，规格为2KG的“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”共130桶，出厂价分别为11元/桶、10元/桶，上述商品均已出售完毕，没有库存。2019年1月24日，佛山市南海区市场监督管理局作出南工商处字〔2019〕62号行政处罚决定书，认定华鸾厂生产、销售的上述商品为侵犯龙马公司第**号注册商标专用权的商品，责令该厂停止侵权行为，并罚款15000元。 2019年11月27日，中山市市场监督管理局对中山市港口镇康亿家涂料商行进行检查，查获规格为15L的“精品经典龙马白胶”共62桶，规格为2KG的“精品经典龙马白胶”127桶。证据复制（提取）单显示，涉案商品桶身所粘合格证上载明保质期为12个月，生产日期为2019年9月20日。该商户供述，其是自2019年11月20日购进上述商品进行销售，已对外销售规格为15L的白胶8桶、规格为2KG的白胶3桶。其于2019年11月28日向该局提交送货单一份，单据显示供货单位为华鸾厂，送货日期为2019年11月20日；其又于2019年11月29日提交退货单一份，单据显示收货单位为华鸾厂，退货日期为2019年11月29日。庭审中，***、华鸾厂辩称，上述单据是其为配合该商户从市场监督管理局领回被查处商品而制作，反映的并非真实的送货日期。 一审庭审中，龙马公司指称上述被查处的“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”商品为被控侵权商品。华鸾厂对上述商品系其生产无异议。经比对，龙马公司认为，“澳桦经典龙马白胶”正面上部的红色盾形标志与龙马公司第****号商标构图相同，只是把第****号商标的“LOMMOL”替换为“JINGPIN”,“龙马”替换为“澳桦AOHUA”，正面中部及背面使用较大字体标注为“经典龙马白胶”，突出使用了龙马公司涉案三商标中“龙马”字体，同时，“经典”更是强调就是行业中著名的“龙马”，正面中部也使用了龙马公司第**号、第***号商标马的图案；“精品经典龙马白胶”正面上部的红色盾形标志与龙马公司第****号商标构图相同，只是把第****号商标的“LOMMOL”替换为“JINGPIN”,“龙马”替换为“精品”，正面中部、背面使用较大字体标注为“经典龙马白胶”，突出使用了龙马公司涉案三商标中“龙马”字体，同时，“经典”更是强调就是行业中著名的“龙马”，正面中部也使用了龙马公司第**号、第***号商标中马的图案。两商品多处使用与龙马公司涉案三商标相同的标志，多处标志间互相反复加强突出与“龙马”的关系，极度容易使相关公众对商品的来源产生误认，误认是龙马公司的产品。***、华鸾厂认为，被控侵权商品的红色盾形标志突出的是“澳桦”和“精品”，可与龙马公司商标作明显区分，所使用的马图案亦与龙马公司商标中的马图案不同，加之被控侵权商品所用装潢与龙马公司产品的区别，不会导致公众混淆。 2020年3月12日，龙马公司代理人前往华鸾厂，拍摄到该厂厂房门边处存放有十桶左右的被控侵权商品。***、华鸾厂辩称该批产品是广州批发商当年春节期间向其退回的产品，但未提交相关证据。 （三）其他查明事实 华鸾厂系成立于2015年9月17日的个人独资企业，投资人为***，经营范围为加工、产销水性防水涂料（危险化学品及剧毒物品除外）、五金制品（不得设置金属表面处理及压铸工序）。 华鸾厂于2018年5月24日向国家知识产权局商标局申请注册第31143555号“澳桦龙马”商标，申请使用商品为第1类工业用粘合剂、粘胶液等。目前该商标因龙马公司提出异议申请而处于异议中。 2017年1月4日，***对涉案两款被控侵权商品的装潢图进行作品登记，国家版权局向***颁发了作品登记证书，作品名称分别为“澳桦经典龙马白胶包装图”“精品经典龙马白胶包装图”。2018年11月28日，华鸾厂经核准注册了第28271029号“澳桦”商标，核定使用商品为第1类工业用粘合剂、粘胶液等。目前该商标处于有效期内。 一审庭审中，龙马公司与***、华鸾厂双方确认被控侵权商品是装修过程中作粘木头之用，与龙马公司第***号商标核定使用的粘胶液为类似商品。龙马公司明确其主张的经济损失适用法定赔偿，具体考虑***、华鸾厂侵权故意程度大，其用两个包装桶去模仿龙马公司的包装桶，注册了带有“龙马”字样的“澳桦龙马”商标，企图使侵权行为合法化，其在2018年因同样的侵权行为受到行政处罚后，再次生产被控侵权商品，至2020年3月12日仍在生产，其受到的行政处罚相当轻，根据被查处的被控侵权商品的数量计算，龙马公司的损失至少为61180元，被控侵权商品的销售范围广，在广州、中山和珠海进行销售等因素；龙马公司明确其主张的维权合理开支包括律师费30000元、调查取证费18000元、差旅费2000元，但未提交相关证据。 一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。对于本案争议的事项，一审法院分析认定如下： （一）关于华鸾厂生产、销售被控侵权商品是否侵犯龙马公司涉案注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易的导致混淆的；……”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，龙马公司主张权利的注册商标均处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。被控侵权商品属于第**号、第****号商标核定使用的白乳胶（聚醋酸乙烯乳液）商品，与第***号商标核定使用的粘胶液为类似商品。被控侵权商品使用“经典龙马白胶”作为商品名称，包含了龙马公司涉案三商标的主要认读部分“龙马”二字，加之紧邻“龙马”二字的上方使用了与龙马公司第****号商标构图一致的盾形标识，下方使用了与龙马公司第**号、第***号商标近似的马图案，且龙马公司提交的证据反映，龙马公司注册并使用在白乳胶商品上的第**号商标曾被认定为驰名商标，在行业内具有较高知名度，而第***号商标与第**号商标视觉上基本无差别，第****号商标的主要认读部分与第**号商标一致，故第**号商标的知名度一定程度上可延伸至第****号、第***号商标，可认定该两商标亦具有较高知名度，在此情况下，被控侵权商品使用上述商品名称及标识容易导致相关公众产生混淆、误认。因此，根据上述法律规定，华鸾厂未经龙马公司许可，生产、销售被控侵权商品，构成对龙马公司上述第**号、第****号、第***号注册商标专用权的侵害。 ***、华鸾厂辩称其使用的被控侵权商品的装潢是基于其已获得的著作权作品登记，不构成侵权。对此，一审法院认为，龙马公司涉案三注册商标注册在先，***进行作品登记在后，***的作品登记申请不得侵犯他人的在先权利，且我国对作品登记的申请不进行实质审查，***、华鸾厂对其主张的权利未能进一步举证证明，故***、华鸾厂上述抗辩缺乏事实、法律依据，一审法院不予采纳。 （二）关于华鸾厂在受到查处后是否仍实施侵权行为的问题 ***、华鸾厂否认其在2018年被佛山市南海区市场监督管理局查处后仍有生产涉案侵权商品，但是，首先，2019年11月，中山市港口镇康亿家涂料商行被中山市市场监督管理局查处的侵权商品上所粘合格证载明生产日期为2019年9月20日，在未有相反证据推翻的情况下，应认定该生产日期是该产品的真实生产日期；其次，中山市港口镇康亿家涂料商行提交的送货单载明上述被查处商品是其于2019年11月20日自华鸾厂购进，与该商行向市场监督管理局所作供述一致，虽然华鸾厂称该送货日期并非真实，但对该主张其未能举证证明，应承担举证不能的不利后果；最后，龙马公司代理人于2020年3月12日在华鸾厂经营场所发现有涉案侵权商品，虽然华鸾厂称该批商品是广州批发商退回的，但对该主张亦未能举证证明，一审法院不予采信。以上事实相互印证，已形成较为完整的证据链，足以证明华鸾厂在受到佛山市南海区市场监督管理局查处后仍继续实施涉案侵权行为。 （三）关于***、华鸾厂的民事责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。因华鸾厂侵害了龙马公司涉案注册商标专用权，且未能举证证明其已停止侵权，故其应当承担停止侵权的责任，即停止生产、销售侵犯龙马公司第**号、第****号、第***号注册商标专用权的“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”商品，并销毁库存的上述侵权白乳胶商品。对龙马公司其他停止侵权的请求，因缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。 关于赔偿数额。因在案证据未能证实华鸾厂因侵权所获得的利益或者龙马公司因涉案侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费可以参照，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑华鸾厂侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节，及龙马公司涉案注册商标的知名度、龙马公司的维权合理开支，具体包括：1.龙马公司第**号商标曾被认定为驰名商标，涉案商标在行业内具有较高知名度；2.侵权商品在中山市、珠海市多处商户有售，被查获侵权商品数量较多；且据华鸾厂所称的其自2018年3月起生产涉案侵权商品，至2020年3月再次被发现侵权行为，侵权持续时间较长，***早在2017年1月已将使用了涉案侵权标识的两款产品装潢图进行了作品登记；其在2018年受到行政处罚后仍然继续实施侵权行为，反映其侵权主观恶意明显，侵权情节较为严重；3.龙马公司为维权多次向相关行政部门进行投诉、实际委托律师参与本案诉讼，相关调查取证费、律师费的支出客观存在，同时考虑本案调查取证的情况及难易程度、律师费收费标准等因素，确定华鸾厂向龙马公司赔偿经济损失及维权合理开支合计250000元。龙马公司请求超出部分，一审法院不予支持。 华鸾厂系个人独资企业，***为其投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，故***应对华鸾厂的上述债务承担共同清偿的责任。 一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华鸾厂于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯龙马公司第**号、第****号及第***号商标注册专用权的行为，即停止生产、销售“澳桦经典龙马白胶”“精品经典龙马白胶”商品，并销毁库存的上述侵权商品；二、华鸾厂、***于判决发生法律效力之日起十日内赔偿龙马公司经济损失及维权合理开支合共250000元；三、驳回龙马公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由龙马公司负担2000元，华鸾厂、***负担6800元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：被控侵权标识与龙马公司涉案商标是否构成近似；一审判赔金额是否合理。 关于被控侵权标识与涉案商标是否构成近似。被控侵权商品上使用了“经典龙马白胶”字样、盾形图案及跃马形图案，“龙马”既非商品通用名称，亦非表示商品特点、特征的用词，与其他图案的组合可以起到区别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用。经比对，华鸾厂使用的“龙马”字样与龙马公司第**号、第****号、第***号注册商标中的汉字“龙马”基本一致，“龙马”字样上方使用了与龙马公司第****号商标基本一致的盾形图案，下方使用了与龙马公司第**号、第***号商标近似的跃马形图案，考虑到龙马公司“龙马”系列商标经长期使用在相关消费者中已具有较高的知名度的事实，华鸾厂使用被控侵权标识容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与龙马公司的商品有特定的联系，故一审法院认定被控侵权标识与涉案商标构成商标法意义上的商标近似、华鸾厂的行为构成商标侵权，有事实和法律依据，本院予以维持。华鸾厂、***上诉主张，被控侵权标识系其自有商标且已进行了作品登记，华鸾厂、***使用被控侵权标识系对商标及作品的合理使用，该行为并不构成商标侵权，本院认为，权利的行使应尊重在先权利，***申请作品登记的时间晚于涉案商标申请日，华鸾厂使用“澳桦经典龙马白胶”字样的行为亦不属于对“澳桦”商标的合理使用，故华鸾厂、***的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判赔金额是否合理。因龙马公司并未举证证明其因华鸾厂侵权行为所受损失或华鸾厂的侵权获利，本案中亦无商标许可使用费可供参考，一审法院考虑到涉案“龙马”系列商标知名度、华鸾厂侵权规模、侵权行为持续时间等因素，以及华鸾厂因侵犯龙马公司注册商标专用权被处罚后，仍然持续生产、销售侵权产品且注册含有“龙马”字样的“澳桦龙马”商标，***亦有将含有“龙马”字样及图的图案进行作品登记的事实，结合龙马公司为制止侵权支出的合理费用，酌情判令华鸾厂向龙马公司赔偿经济损失及维权合理费用250000元，有事实和法律依据，本院予以维持。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。因***系个人独资企业华鸾厂的投资人，故一审判令***应对华鸾厂的涉案债务承担共同清偿责任，于法有据，本院予以维持。华鸾厂、***上诉主张赔偿金额过高，理据不足，本院不予支持。 综上，***、华鸾厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人***、佛山市南海区金沙西岸华鸾装饰材料厂负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月十八日 法官助理*** 书记员***