某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0321民初426号 原告：**，男，1968年2月6日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：**，山东正义阳光律师事务所律师。 原告：***，男，1978年12月15日出生，汉族，住山东省桓台县。 被告：山东同润建设工程有限公司。住所地：山东省淄博市高新区柳泉路286号。统一社会信用代码：91370303771004018A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 被告：山东**石化建设有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区乙烯南路12号。统一社会信用代码：91370305863047496A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东高阳律师事务所律师。 原告**与被告山东同润建设工程有限公司（以下简称同润公司）、山东**石化建设有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，本院依法通知***作为原告参加诉讼。原告**及其委托诉讼代理人**，原告***，被告同润公司的委托诉讼代理人***、***，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2464472.90元；2、判令被告返还保证金100000元；3、判令被告赔偿经济损失，以2464472.90元为基数，自2021年11月23日至本金全部偿还完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；4、诉讼***全费由被告承担。事实和理由：2017年5月，原告与被告同润公司签订建筑安装工程转包合同，由原告建筑安装被告**公司承包的山东中汇物流实业有限公司100万m3保税罐区配套工程，施工的工程地点在桓台县果里镇，该工程分别在2019年和2021年竣工验收并出具结算书，剩余2464472.90元工程款及10万元保证金至今未能支付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。原告***同意原告**的诉讼请求及事实和理由。 被告同润公司辩称，一、同润公司与原告之间不存在合同关系。同润公司对原告不负有支付工程款的义务。就案涉工程来说，**公司作为总承包，同润公司作为分包，之后同润公司又以内部承包的形式分包给了***，故同润公司与原告之间没有合同关系，不应向原告支付工程款。二、***与原告属于合伙经营关系，案涉工程的成本支出均是***与原告共同支付，案涉工程的权益属于全体合伙人，在原告等合伙人未经合伙清算的情况下，原告主张将工程款归其所有缺乏依据，应当驳回原告诉讼请求。三、保证金系由同润公司向**公司支付，与原告无关。四、同润公司已经将案涉工程款支付完毕，而且是超额支付，同润公司并不欠付原告工程款，更无从谈及经济损失。综上，原告向同润公司主张工程款缺乏事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。 被告**公司辩称，一、原告不适格。2017年5月23日、2017年12月23日，**公司分别与同润公司签订《山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目分包合同》2份，合同编号分别为FB17-255、FB17-475,约定**公司将总包的山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目的部分工程分包给同润公司。2018年9月26日、2018年12月13日，**公司又与同润公司签订《山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目分包合同》2份，合同编号分别为FB18-215、FB18-275，约定**公司将总包的山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目的部分工程分包给同润公司。上述4份分包合同约定的作为案涉工程分包人同润公司的项目经理均为***，案涉分包工程的施工也是由同润公司项目经理***组织该公司的施工力量实际完成。案涉工程施工中的工程签证单及竣工结算书等也都是由***签字并加盖同润公司公章，**公司支付的案涉工程的所有预付款、进度款等也都是向同润公司支付的。另外，2021年2月1日、8日，同润公司雇佣的部分农民工为索要因涉案工程所拖欠的工资，**台县果里镇政府上访，政府通知后，上述农民工讨薪事件均是由**公司和同润公司协调后由同润公司向欠薪农民工支付所欠农民工工资后平息的。综上所述，案涉工程的所有分包合同均由**公司和同润公司依法签订，合法有效且双方已实际履行。原告既非案涉工程的组织方，也未实际投入人力物力，绝非实际完成案涉工程建设的主体。依据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人司法认定条件的建议的答复》（2016年）“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”的规定，综合本案事实，原告**不符合最高人民法院上述司法解释对建设工程施工合同“实际施工人”的规定，即不是“实际完成工程建设的主体”，不得作为实际施工人主张权利，应驳回其起诉。二、退一步讲，即使原告**是案涉工程的实际施工人（这与事实不符），因**公司对同润公司已经明显超付，**公司也不应再对原告主张的欠付工程款承担任何还款责任。根据**公司与同润公司完成的案涉工程结算书，一期工程结算值为7537414.31元，**公司已合计支付同润公司工程款6258354.75元。二期工程结算值2379232.72元，同润公司已开具发票1960000元，**公司已支付工程款1960000元。另外，2018年7月2日、3日，**公司与同润公司签订《江苏斯尔邦石化丙乙腈事业部装置停工检修-MMA装置检修分包合同》2份，合同编号分别为FB18-141、FB18-273。**公司将承包的江苏斯尔邦石化丙乙腈事业部装置停工检修的部分工程分包给了同润公司。依据双方完成的结算，该分包工程结算值合计1327626.65元（含税），**公司支付同润公司预付款、进度款等1632042.35元，另有材料费等扣款176657.65元，**公司超付同润公司481073.35元。2022年2月15日，**公司以特快专递方式向同润公司发出《债务抵消通知》，通知同润公司上述超付款等额抵消本案案涉工程欠付工程款，次日同润公司签收了上述特快专递。我国《民法典》第568条规定，“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”因此，**公司通知同润公司进行债务抵消的上述通知已经生效，即**公司案涉工程欠付工程款应减去上述超付工程款481073.35元。2018年12月15日，**公司与同润公司签订《万华化学集团聚丙烯装置安装及土建工程分包合同》，合同编号18-267，约定将**公司承包的万华化学集团聚丙烯装置安装及土建的部分工程分包给同润公司。在上述工程施工过程中，由于同润公司资金短缺，多次向**公司申请借款或代其支付员工工资，**公司基于本案案涉工程尚有部分欠付工程款应支付同润公司，大批农民工聚集影响业主正常生产经营且同润公司同意所借款项从其工程结算款中扣除的承诺，先后多次借款给同润公司，其中最大的二笔分别是2019年11月27日借款为1627536.50元和2020年1月17日借款1742278.60元。但由于同润公司组织不利，施工人员严重不足，2019年11月12日，该公司通知**公司上述分包合同项下的6项分项工程无法继续施工，需由**公司另行安排人员施工，即同润公司没有完成上述分包合同约定施工任务，且拒不按合同约定配合**公司进行分包结算，致使上述分包工程结算至今无法完成。由于**公司前期预付了大量进度款，且同润公司又多次向**公司借款共计300多万元支付员工工资，还有多项分项工程没有施工，因此造成了**公司在该项工程分包中巨额超付，远远超过本案案涉工程所欠付的分包工程款，即本案剩余工程款远远不能满足同润公司做出的其借款在分包工程结算款中扣除的承诺。综上所述，原告**不是案涉工程的实际施工人，其无权以实际施工人身份主张权利，且**公司总体已经对同润公司巨额超付。鉴于上述事实和理由，恳请驳回原告**起诉或驳回原告**对**公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2017年5月23日，**公司作为承包人（甲方），同润公司作为分包人（乙方），双方签订FB17-255号山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目分包合同，合同约定，分包工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目，分包工程地点为桓台县果里镇，分包工程承包范围为管道、钢结构、设备安装等；分包合同价款暂定300万元（不含税，税率执行3%），以最终结算为准；项目经理、项目安全负责人为***；分包方缴纳的履约综合保证金可作为合同履约保证金、安全风险抵押金等与工程有关的保证金使用，工程施工完毕、验收合格后无息返还；按2003版《山东省安装工程消耗量定额》、淄博市2011价目表、Ⅲ类工程取费、人工单价53元/工日结算，税前下浮10%。施工所用80吨（含80吨）以上吊装机械费，由甲方承担。施工产生水电费按定额直接费1.5%扣除。原则上不再出现零工签证，施工中经业主同意必须使用的零工，由承包方施工现场代表同意并经业主签字同意后，按200元/工日计。进度款支付按每月实际完成工程量的60%支付至合同额的60%止。分包人若使用承包人的机械、设备等，工程结算时一并扣除；工程验收合格，业主（使用单位）与承包人最终办理完结算后，承包人与分包人在15天内审核办理完成分包结算，并支付结算工程款90%，留结算值10%的保修金；工程约定的工程质量保修金数额为工程结算总价的10%，承包方留置的工程保修金不计息，保修期为国家规定及业主规定时间，如在保修期内出现质量问题，分包人无偿按照时间要求进行维修，如分包人不按期维修，承包人委托其它人施工，在对分包人进行扣罚的同时，发生的费用从分包人工程款中扣除。该合同承包人盖章处加盖有“山东**石化建设有限公司合同专用章”**，分包人盖章处加盖有“山东同润建设工程有限公司”**，委托代理人处有“***”签名。 2017年12月23日，**公司作为承包人（甲方），同润公司作为分包人（乙方），双方签订FB17-475号山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目分包合同，合同约定，分包工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及系统配套项目，分包工程地点为桓台县果里镇，分包工程承包范围为管道、钢结构、设备安装等；分包合同价款暂定350万元（不含税，税率执行3%），以最终结算为准；项目经理、项目安全负责人为***；分包方缴纳的履约综合保证金可作为合同履约保证金、安全风险抵押金等与工程有关的保证金使用，工程施工完毕、验收合格后无息返还；按2003版《山东省安装工程消耗量定额》、淄博市2011价目表、Ⅲ类工程取费、人工单价53元/工日结算，税前下浮10%。施工所用80吨（含80吨）以上吊装机械费，由甲方承担。施工产生水电费按定额直接费1.5%扣除。原则上不再出现零工签证，施工中经业主同意必须使用的零工，由承包方施工现场代表同意并经业主签字同意后，按200元/工日计。进度款支付按每月实际完成工程量的60%支付至合同额的80%止。分包人若使用承包人的机械、设备等，工程结算时一并扣除；工程验收合格，业主（使用单位）与承包人最终办理完结算后，承包人再与分包人办理结算并支付工程款90%，留结算值10%的保修金；工程约定的工程质量保修金数额为工程结算总价的10%，承包方留置的工程保修金不计息，保修期为国家规定及业主规定时间，如在保修期内出现质量问题，分包人无偿按照时间要求进行维修，如分包人不按期维修，承包人委托其它人施工，在对分包人进行扣罚的同时，发生的费用从分包人工程款中扣除。该合同承包人盖章处加盖有“山东**石化建设有限公司合同专用章”**，分包人盖章处加盖有“山东同润建设工程有限公司370300228072983合同专用章”**，委托代理人处有“***”签名。 2018年9月26日，**公司作为承包人（甲方），同润公司作为分包人（乙方），双方签订FB18-215号山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目分包合同，合同约定，分包工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目，分包工程地点为桓台县果里镇，分包工程承包范围为管道、钢结构、设备安装等；分包合同价款暂定200万元（不含税，税率执行3%），以最终结算为准；项目经理、项目安全负责人为***；分包方缴纳的履约综合保证金可作为合同履约保证金、安全风险抵押金等与工程有关的保证金使用，工程施工完毕、验收合格后无息返还；按2003版《山东省安装工程消耗量定额》、淄博市2011价目表、Ⅲ类工程取费、人工单价53元/工日结算，税前下浮10%。施工所用80吨（含80吨）以上吊装机械费，由甲方承担。施工产生水电费按定额直接费1.5%扣除。进度款支付额度按业主每月支付的完成工程量的60%支付至合同额的60%止。分包人若使用承包人的机械、设备等，工程结算时一并扣除。其他未尽事宜执行建设公司经营管理办法；工程验收合格，业主（使用单位）与承包人最终办理完结算后，承包人再与分包人办理结算并支付工程款90%，留结算值10%的保修金；工程约定的工程质量保修金数额为工程结算总价的10%，承包方留置的工程保修金不计息，保修期为国家规定及业主规定时间，如在保修期内出现质量问题，分包人无偿按照时间要求进行维修，如分包人不按期维修，承包人委托其它人施工，在对分包人进行扣罚的同时，发生的费用从分包人工程款中扣除。该合同承包人盖章处加盖有“山东**石化建设有限公司合同专用章”**，分包人盖章处加盖有“山东同润建设工程有限公司”**，委托代理人处有“***”签名。 2018年12月13日，**公司作为承包人（甲方），同润公司作为分包人（乙方），双方签订FB18-275号山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目分包合同，合同约定，分包工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目，分包工程地点为桓台县果里镇，分包工程承包范围为管道、钢结构、设备安装等；分包合同价款暂定120万元（不含税，税率执行3%），以最终结算为准；项目经理、项目安全负责人为***；分包方缴纳的履约综合保证金可作为合同履约保证金、安全风险抵押金等与工程有关的保证金使用，工程施工完毕、验收合格后无息返还；按2003版《山东省安装工程消耗量定额》、淄博市2011价目表、Ⅲ类工程取费、人工单价53元/工日结算，税前下浮10%。施工所用80吨（含80吨）以上吊装机械费，由甲方承担。施工产生水电费按定额直接费1.5%扣除。进度款支付额度按业主每月支付的完成工程量的60%支付至合同额的60%止。分包人若使用承包人的机械、设备等，工程结算时一并扣除。其他未尽事宜执行建设公司经营管理办法；工程验收合格，业主（使用单位）与承包人最终办理完结算后，承包人再与分包人办理结算并支付工程款90%，留结算值10%的保修金；工程约定的工程质量保修金数额为工程结算总价的10%，承包方留置的工程保修金不计息，保修期为国家规定及业主规定时间，如在保修期内出现质量问题，分包人无偿按照时间要求进行维修，如分包人不按期维修，承包人委托其它人施工，在对分包人进行扣罚的同时，发生的费用从分包人工程款中扣除。该合同承包人盖章处加盖有“山东**石化建设有限公司合同专用章”**，分包人盖章处加盖有“山东同润建设工程有限公司370300228072983合同专用章”**。 同润公司作为甲方，***作为乙方，双方签订工程项目内部经营协议，约定工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期施工及配套项目，工程地点为桓台县果里镇，2018年8月20日开工，总工期20天，工程造价200万；建设单位拨付的工程款，必须全额拨付至公司账户，公司扣除相关费用后，根据工程施工和乙方成本递交情况，再拨付至项目部。乙方上缴公司利润指标为工程竣工结算总值的2%（从每次建设单位拨付的工程进度款中按比例扣除），与工程有关的税金按税务部门相关规定由公司代为扣缴；乙方经营管理实行自负盈亏，按时支付所有参建员工的工资，承担所有与施工项目相关的债务。在项目初期如乙方人员不足，公司可配合办理相关手续或为其配备相关人员，乙方按规定为公司配备的人员发放工资或补助；施工过程中和保修期内有关费用及其施工相关的罚款全部列入项目成本，均由乙方承担；乙方收取的工程进度款，财务部门自收款之日起扣除应缴公司利润、税款及公司代付款项，并经公司相关部门会签无异议后，余额5个工作日内存入乙方单列账户，如遇乙方施工管理等原因而导致的特殊情况，公司有权暂停拨款或分期拨付。工程保修费按公司与建设单位的合同约定，保修期满后根据建设单位回款情况返还乙方。 原告**提交的安装工程转包合同载明，转包方（甲方）为“山东同润建设工程有限公司”，“山东同润建设工程有限公司”为打印字体，未加盖任何**，其后有***签名，施工方（乙方）为**、***，双方约定，甲方将其从**公司承接的山东中汇物流实业有限公司100万m3保税罐区及配套项目工程转包给乙方，总体工程名称为山东中汇物流实业有限公司100万m3保税罐区配套工程；工程价款暂定300万元，最终以发包方与总包方之间的实际结算值为准；工程地点为桓台县果里镇；转包工程范围为管道、钢结构、设备安装等，具体以施工蓝图为准；承包形式为包人工、包机械、***；工程计划开工日期为2017年5月28日，计划竣工日期为2017年7月31日（可根据甲方工期、工程量要求顺延）；甲方将此工程转包给乙方，由乙方按甲方与总承包人签约的分包合同价款再下浮2%向甲方支付管理费，各类税、费均由乙方另行缴纳；合同价款与支付、结算方式，竣工验收及结算，保修条款等执行转包方与总承包人**公司签订的分包合同；合同签订后乙方交保证金10万元，该保证金由乙方直接向总包方交纳，待工程施工完毕后返还乙方；进度款支付以每月实际发生工作量的10%支付，竣工验收合格后支付实际发生工程量的90%，剩余10%作为工程质保金，质保期执行总包方与分包合同，质保期满一月内付清。原告**提交的另一份安装工程转包合同除施工方（乙方）为**外，上述相关约定内容相同。对此，原告****，“项目实际施工人是**、***”，“（合同）一直就有”。 山东**2019年第360号工程造价核定总表显示，山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及配套项目（一期）工程申报工程造价11818587.52元，审定工程造价8295599.11元，该核定总表加盖有“山东中汇物流实业有限公司审计专用章”、“山东**石化建设有限公司承包预结算专用章（2）”、“山东**工程项目管理有限公司”**。 山东**审字（2021）第331号工程结算审核报告中的结算审定签署表显示，中汇物流100万立方米保税罐区二期施工及配套项目-工艺部分工程报审结算金额3808145.43元，核减1192647.64元，审定结算金额2615497.79元，该签署表加盖有“山东中汇物流实业有限公司审计专用章”、“山东**石化建设有限公司承包预结算专用章（2）”、“山东**工程项目管理有限公司”**。 山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区及配套项目一期工程建设公司工程分包（预）结算书显示，合同编号FB17-255、475，报审工程造价8053979.72元，初审工程造价7537414.31元（不含税），建设公司收入值8295599.11元，审定工程造价7537414.31元，该结算书加盖有“山东同润建设工程有限公司”**、“山东**石化建设有限公司工程发（分）包预结算专用章”**、“山东**石化建设有限公司综合管理部审核专用章”**，并注明“已批进度款421.36万”。 山东中汇物流实业有限公司100万立方米保税罐区二期及配套项目建设公司工程分包（预）结算书显示，分包合同编号FB18-215、275，报审工程造价2615494.79元，初审工程造价2379315.70元（不含税），复审工程造价2379232.72元，建设公司收入值2615497.79元，审定工程造价2379232.72元，该结算书加盖有“山东同润建设工程有限公司3703073120579”**、“山东**石化建设有限公司工程发（分）包预结算专用章”**、“山东**石化建设有限公司综合管理部审核专用章”**，并注明“已支付进度款196万”。 **公司先后于2017年8月25日、2017年9月22日、2017年10月26日、2017年11月29日、2019年12月29日、2018年2月11日、2018年8月6日、2018年12月28日、2019年1月9日、2019年6月18日、2020年1月20日分别向同润公司转账260000元、273600元、640000元、330000元、830000元、1030000元、850000元、1000000元、700000元、260000元、1140000元。 原告提交的收款单显示，收款方为**公司，交款方为同润公司，数额为100000元。 ***2022年8月24日出具的证明载明，“本人***，身份证号码：37032119********，***里的汇丰项目一期和二期工程项目是由**和***二人投资完成的。本人没有参与这些项目的投资，也不承担项目盈亏责任。”另，*****，“一期和二期项目才开始是我借用同润公司资质从**建设公司接的项目，因为一般都会借用资质承建，所以**公司应该知道我是借用的同润公司的资质，当时是和同润公司约定给它项目审定值2%的管理费，同润公司肯定知道我是借用资质，我不是同润公司的职工，和它自始至终没有劳动关系，也没签过劳动合同，工程期间我自己掏钱，让同润公司给我交过一段时间的社会保险，因为我当时没有地方交保险。我和同润公司签订了工程项目内部经营协议，这个协议是真实的，但是我不是同润公司的职工，对于为什么写上内部经营，我也没在意。我是和**签了两份安装工程转包合同，都是我签的名，其中有***那个合同，我的合同对象就是**和***。有***签名的合同在前签订，没有***签名的那个在后，因为当时**说要起诉两个人起诉比较麻烦，就签了个没有***的。我签前一个合同之前，我找到**、***，想一起干这个工程，他们也同意，就签订的合同。因为关系不错，关于怎么出资利润怎么分成也没有一个明确的约定，也没有约定具体分工，后来大约在2018年五六月份左右，因为我自己资金上有点问题，身体上也有点问题，就分开了，我就不干了，审计费我交了10万元，前期保证金我交了10万，中间项目有借款，我还了几个月的利息，大约两三万块钱，我退出合伙时和他两个说的大体意思是，如果工程赔了，这二十多万块钱我就不要了，要是赚了，就退给我这二十多万。我已经退出这个工程的合伙了，工程款和我没有关系了，之前这二十多万是我和**、***之间的事，和工程款不再有关系。我和同润公司除了汇丰一期二期的项目，还有其他的项目，同润公司拨给我的钱我也没准确计算过，具体哪些钱是拨给汇丰一期二期的我说不准，大体是2017年5月份到2018年年底或2019年年初，因为这段时间我没有干其他的项目。同润公司拨款都是直接转给我，没有转给**和***。已经出了审定值了，根据我掌握的情况，我个人觉得大约有二百多万工程款还没有给。汇丰一期二期项目已经竣工验收，也投产了。我觉得同润公司可能不知道**和***和我合伙，也不知道后来我退伙由他俩干。最开始没付清款是因为没有审计完成，后来审计完了，也竣工验收交付工程了，就应该付款了。工程大约是在2018年底竣工验收交付的，工程保修期是一年。我觉得如果**、***要回这些工程款，应该先还外债，主要是前期合伙期间我和**为了这个工程的共同对外借款大约一百多万，还有工程欠的材料费2万来块钱、机械费2万来块钱、人工费2万来块钱。” 庭审中，被告**公司**，“已经竣工验收，一期大概2017年底2018年初左右。二期竣工验收时间大体是2018年底2019年初左右。质保期都已过。”原告****，“关于合同请求权，我们是按照最高人民法院关于审理建设工程纠纷适用法律问题解释一中的第43条和第44条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，或者与该债权有关的从权利，影响到其实际债权实现的，提起代位权诉讼的人民法院应予支持，我们就以此依据代位权的规定，向被告一（同润公司）作为违法分包人和被告二（**公司）转包人而提起的代位权诉讼。”“我们认为**、***、***三人一开始也是合作，根据投资而进行的合作关系，商定的是合作关系，而并不是合伙”。“在被告二（**公司）的结算书中，在它的右上角均写明了工程一期是支付了421.36万元，二期是支付了196万元。然后在2020年的1月份，又单独支付了114万元。以上款项都是***给的。加起来一共实际支付给我方是731.36万元。”原告*****，“2017年5月份，我与**、***三人协商共同投资汇丰石化项目，协商按照各自投资，谁出资多谁提成多，按投资比例分成。2017年5月底开始施工，施工开始后到2019年7月左右我们算账的时候，查到***没有投资，不仅没有投资还从我们的投资款中挪用了30万元。找到***后，***口头承诺说我和**干就行了。他在我们协商的时候给我们写了一个证明，我方三人签字的证明，是2019年7月份写的。2019年7月26日以后，***给我和**签署了转包合同，整个工程是我和**投资的，发放人员工资，工资表、施工照片、审计原稿都在我这里，投资前的保证金10万元原件也在我这里。”“我与**是朋友，***是同润公司的经理，是***主动给我介绍的该工程，给我介绍的时候**已经知道并参与了。这个活很急，就按投资比例分。***明确表示作为合伙一方参与进来，后来发现他没投钱，就发生我上述**事情。” 上述事实，有分包合同、工程项目内部经营协议、安装工程转包合同、工程造价核定总表、结算审定签署表、建设公司工程分包（预）结算书、网上银行电子回单、收款单、证明、调查笔录、庭审笔录等在案佐证。 本院认为，一、涉案工程实际施工人的认定。原告**及被告**公司提交的分包合同，被告同润公司提交的工程项目内部经营协议，原告**提交的安装工程转包合同、银行流水，***出具的证明，调查笔录及两原告庭审**相互印证，能够证明同润公司将涉案工程转包给***，***与两原告合伙进行实际施工，施工过程中，***退出合伙，两原告系实际施工人。 二、欠付工程款支付方的认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”两原告与***前期系合伙的实际施工人，后期***退出合伙后，两原告系实际施工人，其与***并不构成转包，其以实际施工人身份向与***签订工程项目内部经营协议的同润公司主张工程款，本院予以支持。原告未能提交证据证明其与被告**公司之间就涉案工程签订有关合同，其以**公司作为转包人主张代位权，但主张代位权的前提是其对债务人的债权已经确定，且主张涉案工程的工程款与主张代位权为不同的法律关系，诉讼标的显然不同，故在原告主张工程款债权与向**公司主张代位权并无事实及法律依据可以合并审理的情况下，原告向**公司主张代位权，本院在本案中不予处理。 三、欠付工程款具体数额的认定。同润公司与***在工程项目内部经营协议中约定，上缴公司利润指标为工程竣工结算总值的2%，同润公司与**公司就涉案一期、二期工程审定工程造价分别为7537414.31元、2379232.72元，**公司提交的网上银行电子回单显示已向同润公司支付涉案工程的工程款7313600元，原告**自认实际支付其7313600元，同润公司未能提交充分有效的证据证明其向***及两原告支付工程款的具体数额，故同润公司欠付两原告工程款为（7537414.31元+2379232.72元）×98%-4213600元-1960000元-1140000元=2404714.09元。另原告以同润公司名义向**公司交付保证金100000元，对此，同润公司应向原告返还。原告要求**公司返还，无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿损失的诉求，本院支持原告要求同润公司赔偿损失，以2404714.09元为基数，自2022年2月15日（起诉状副本送达同润公司之日）至2404714.09元实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，超出部分，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 一、被告山东同润建设工程有限公司支付原告**、***工程款2404714.09元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告山东同润建设工程有限公司返还原告**、***保证金100000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告山东同润建设工程有限公司赔偿原告**、***损失，以2404714.09元为基数，自2022年2月15日至2404714.09元实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，于本判决生效之日起十日内付清； 四、被告山东同润建设工程有限公司赔偿原告**诉前财产保全申请费损失5000元，于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27316元，原告**、***负担478元，被告山东同润建设工程有限公司负担26838元。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　刘　强 人民陪审员　　耿　红 二〇二三年一月十七日 书　记　员　　***