江苏天地钢结构工程集团有限公司与北京首时工业设计有限公司、某某城天地空间钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏03民终2166号 上诉人（原审原告）：江苏天地钢结构工程集团有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区庙山路**号。 诉讼代表人：***，该公司破产清算组组长。 委托诉讼代理人：**，江苏红杉树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京首时工业设计有限公司，住所地**京市海淀区复兴路**号**州大厦**室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1964年10月20日生，汉族，该公司总经理，住**京市石景山区。 被上诉人（原审被告）：***城天地空间钢结构工程有限公，住所地天津市武清区大王古庄经济区古盛路**号号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江***力律师事务所律师。 上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人北京首时工业设计有限公司（以下简称首时公司）、***城天地空间钢结构工程有限公司（以下简称鑫城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。 事实和理由：一、案涉的《企业合作经营合同》不仅是无效的，而且也没有履行。合同的甲方是具有一级资质的钢结构建筑施工企业，合作合同的乙方不仅不是建筑施工企业，而且更不具有一级资质，也就是说合作合同甲乙双方主体的经营范围是各不相同的。既然合作合同甲乙双方主体的经营范围各不相同，那么合作合同就是无效的。因为从事建筑活动的企业不仅要在其经营范围内从事经营，而且更要在其相应的资质等级范围内经营。法律依据是民法通则第六条“民事活动必须遵守法律……”、第四十二条“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”、第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（三）不违反法律…”第五十八条第一款“下列民事行为无效：（五）违反法律……(七)以合法形式掩盖非法目的的”、《公司法》第五条第一款“公司以从事经营活动，必须遵守法律、行政法规……”、第十二条第二款“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目、应当依法经过批准”、合同法第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规……”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、建筑法第五条第一款“从事建筑活动应当遵守法律法规……”、第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定。根据以上的事实及法律规定，充分说明合作合同是无效的。合作合同不仅是无效的，而且也没有实际履行。也就是说甲方没有组建任何经营部，乙方也没有在建筑市场中承揽甲方经营范围内的建筑业务，乙方也没有向甲方交纳过2%的管理费，乙方更没有向甲方交纳合作经营履约保证金10万元的事实。 二、案涉的《合同权益转让及维保服务协议》是无效的。首先，该协议上的天地公司的印章不是合法印章，也就是说该协议不是天地公司的意思表示。既然该协议不是天地公司的意思表示，那么该协议就不具备真实性，而且也不具备合法性。其次，该协议不具备合法性。因为该协议转让的合同权益，即是天地公司应收的工程款，也是天地公司的债权，更是天地公司的利润。既然是对天地公司利润的转让，那么根据公司法第三十七条第一款第（六）**规定就应由股东会审议批准。该协议转让的维保服务，既是对建设工程维修服务，也是对建设工程的施工。既然是对建设工程的施工，那么根据建筑法等相关法律规定，施工单位就必须具有相应的资质。也就是说该协议违反了民法通则第六条、第四十二条、第五十五条、第五十八条、公司法第五条第一款、第十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款、建筑法第五条第一款、第五十八条第一款、第六十二条、建设工程质量管理条例第四十一条、合同法第七条、第四十四条第二款、第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十七条、第八十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项等法律、行政法规的强制性规定，所以《合同权益转让及维保服务协议》是无效的，那么天地公司的诉讼请求就是有事实及法律依据的。 三、原审判决适用法律错误。本案应当适用民法通则第六条、第四十二条、公司法第五条第一款、第十二条第二款、第三十七条第一款、建筑法第五条第一款、第五十八条第一款、第六十二条、建设工程质量管理条例第四十一条、合同法第七条、第四十四条第二款、第五十二条、第七十九条、第八十七条、第八十九条、第二百七十二条第三款等法律规定。 被上诉人首时公司辩称：一、天地公司要求支付合同尾款424500元没有事实依据。合同执行缺陷以及天地公司变故造成本项目后续服务缺陷，天地公司应提供相应的结算书，结算书认定的结算价格才是本合同的最终价格。到目前为止，42.45万元不在已认定的结算款中。二、如果人民法院判定维保协议无效，我方请求法院判决鑫城公司向我公司返还款项60万元，而不是返还给天地公司。 被上诉人鑫城公司辩称：一、北京鑫城盛天工程技术有限公司（以下简称北京鑫城公司）是本案诉争工程的实际施工人，天地公司没有对诉争工程投入任何人力、物力、财力，也不应当对诉争工程享有任何权益。2011年7月31日，天地公司与北京鑫城公司签订《企业合作经营合同》，北京鑫城公司挂靠天地公司承揽业务，自主经营、自负盈亏。签订协议后，北京鑫城公司经协商洽谈，于2012年1月19日以天地公司的名义与首时公司签订了蒙古国水泥熟料生产线原煤及石灰石预均化堆场棚制造、运输、安装合同并投入资金予以实施。该工程所需的全部费用均由北京鑫城公司实际支付，北京鑫城公司是该工程的实际施工人，对该工程享有实体权利。天地公司没有投入任何费用，天地公司无权对诉争工程款主张权利。 二、《合同权益转让及维保服务协议》合法有效，且已经实际履行。2013年底，天地公司全面停产，引发大量的诉讼，天地公司的银行账户全部被法院冻结无法使用，其为北京鑫城公司在北京开设的专用收款账户也未幸免。由于银行账户被冻结，诉争工程的后续工作无法实施，三方遂签订协议将诉争工程后续工作的全部权利义务一并转让给鑫城公司。签订该协议，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效且已经实际履行。天地公司以该协议上天地公司的印章不合法为由主张合同无效的观点不能成立。首先，该印章是天地公司为北京鑫城公司专门刻制的印章，诉争工程在施工中对外一直使用该枚印章。例如，招聘工人签订劳务用工合同，购买原材料等。其次，实际施工人北京鑫城公司以天地公司名义与首时公司签订诉争工程施工合同所使用的“江苏天地钢结构工程集团有限公司合同专用章（1）”一直由北京鑫城公司保管至今，说明北京鑫城公司有权以天地公司的名义签订合同。在当时签订《合同权益转让及维保服务协议》时加盖的是“江苏天地钢结构工程集团有限公司合同专用章（1）”，后因首时公司加盖的是行政章，才统一使用的行政章。再次，从天地公司的诉讼脉络看，天地公司一审起诉时在诉讼请求及事实与理由部分均承认是“天地公司与首时公司、鑫城公司于2014年4月签订的《合同权益转让及维保服务协议》”，只是主张该协议违反了法律的强制性规定而无效，并例举了大量的法律规定。在发现其列举的法律规定均不适用后，又回过来主张该协议所盖的印章不合法，否认此前已经承认的事实，天地公司的这种行为不诚信，其观点不成立。最后，代表天地公司签订该协议的授权代表***是天地公司在**京市住房和城乡建设委员会备案的技术负责人，其本身就有权签订合同。 三、天地公司无权要求鑫城公司返还60万元工程款。2014年4月签订《合同权益转让及维保服务协议》后，鑫城公司投入了大量的人力、物力远赴蒙古国实施诉争工程的维保服务。鑫城公司履行了协议约定的维保义务，当然有权利收取剩余部分的工程款，且实际收取的60万元已经用于维保服务，任何人无权要求鑫城公司返还该款。退一步讲，即使该协议无效也只能是由鑫城公司与首时公司对维保费用进行结算，而与天地公司无关。天地公司非实际施工人，也非维保服务的合同相对人，无权利也无理由要求鑫城公司返还该60万元工程款。 天地公司向一审法院起诉请求：1、确认天地公司与首时公司、鑫城公司于2014年4月签订的《合同权益转让及维保服务协议》无效；2、首时公司支付工程款42.45万元；3、鑫城公司返还工程款60万元。 一审法院认定事实：2011年7月31日，天地公司与北京鑫城公司签订《企业合作经营合同》1份，约定：天地公司组建“江苏天地钢结构工程集团有限公司经营部”，该经营部由北京鑫城公司经营，合作期限3年（从2011年8月1日开始计算）。北京鑫城公司经营期间，自主经营，自负盈亏，自行承担工程项目接洽、签约、履约的所有成本和费用及损害赔偿费用。北京鑫城公司按其承揽的工程项目签约金额的2%向天地公司交纳合作经营管理费。北京鑫城公司的法定代表人为***，考虑工作方便，天地公司为北京鑫城公司刻制了天地公司名义的合同专用章（1）、财务专用章和公司公章。2012年1月，北京鑫城公司以天地公司名义与首时公司签订蒙古国KHUTUL2500t/d水泥熟料生产线原煤及石灰石预均化堆场棚（活动房）制造、运输、安装合同1份，合同总价款人民币2049万元。合同签订后，北京鑫城公司对涉案工程进行了施工。首时公司按合同约定支付工程款。至2014年1月27日，首时公司分12次支付工程款1946.55万元。2014年天地公司公司经营不善，企业停产，产生大量诉讼案件，涉案工程的维保服务无法正常进行。为保证涉案工程的维保服务工作，北京鑫城公司与首时公司、鑫城公司协商一致后，以天地公司名义签订《合同权益转让及维保服务协议》，将涉案工程余下的合同权益和义务一并转让给鑫城公司。转让协议签订后，鑫城公司对涉案工程进行了后期的维保服务工作，首时公司按照转让协议的约定分二次支付鑫城公司60万元。 一审法院另查明：天地公司因经营不善，导致企业严重亏损，不能清偿到期债务，于2015年6月5日向一审法院申请破产清算，该院于2015年6月12日裁定受理破产清算申，并指定天地公司破产清算组为该公司的管理人。。清算组在清算该公司债权时发现该合同项下的转让协议，认为该协议违反法律规定，应属无效。 一审法院认为：合法的民事权利应受法律保护。北京鑫城公司与天地公司签订《企业合作经营合同》后，以天地公司名义与首时公司签订工程承包施工合同，并按合同要求完成了施工任务，首时公司也按合同约定支付了大部分的工程款。因天地公司停产，产生大量诉讼案件，天地公司无能力正常进行对涉案工程的维保服务，工程尾款及质保金也无法收回。北京鑫城公司作为涉案工程的实际施工人为保证涉案工程的后期维保及服务工作，以天地公司名义与首时公司、鑫城公司协商签订《合同权益转让及维保服务协议》，该行为是考虑工程维保及天地公司的实际情况所作为，并非是为逃避债务而隐匿、转移财产，因此该行为不违反法律规定。鑫城公司按照转让协议约定履行工程维保义务，有权按照转让协议约定获取相应的报酬。首时公司按照转让协议的约定支付鑫城公司的工程尾款及质保金，符合法律规定和合同约定。涉案工程系由北京鑫城公司实际施工，鑫城公司依协议约定承担善后维保工作，天地公司进入破产清算程序，已无能力处理善后及维保工作。天地公司享有的民事权利为全额收取天地公司与北京鑫城公司按其承揽的工程项目签约金额的2%管理费。即使首时公司认可尚有未支付工程款42.45万元，也应在扣除管理费后由实际完成涉案工程的单位所享有。天地公司要求确认《合同权益转让及维保服务协议》无效、鑫城公司返还工程款60万元及首时公司支付工程款42.45万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十三条的规定，判决：驳回江苏天地钢结构工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币14025元由江苏天地钢结构工程集团有限公司承担。 二审中，天地公司为支持其主张提供以下证据：1、2013年7月16日徐州市公安局出具的刻制公章备案证明，拟证明涉案维保服务协议上天地公司的印章不是天地公司的合法印章。2、天地公司营业执照及资质证书，拟证明天地公司具备钢结构一级资质，***公司不具备一级资质，因此，维保协议是无效的。 经质证，首时公司认为，1、对刻制公章备案证明的真实性无异议，但维保协议是真实的，签订协议的***是可以代表天地公司的，且协议签订后，鑫城公司也实际进行了维修服务。2、对第二组证据的真实性无异议，但是否具备资质不影响维保协议的效力，且鑫城公司也已实际履行维保义务。 鑫城公司认为，1、对备案证明的真实性无异议，但天地公司为便于业务开展，存在多套印章的事实是客观存在的。2、对第二组证据的真实性无异议，但不能证明天地公司的观点，鑫城公司作为具备钢结构二级资质的企业有能力完成维保服务。 鑫城公司为支持其主张，提供以下证据：1、劳务用工合同，拟证明维保协议上加盖的天地公司的印章，是天地公司为方便业务开展专门为北京鑫城公司刻制的，该枚印章在签订劳务合同时也同样使用。2、全国建筑市场监管公共服务平台信息，拟证***公司具有钢结构施工二级资质，有权签订涉案维保协议。 经质证，天地公司认为，1、对劳务用工合同的真实性不予认可，天地公司从未与案外人签订该合同。2、对信息平台显示信息的真实不予认可，该信息来源不明。 首时公司认为，上述证据其公司无法确认，不发表质证意见。 本院认证认为，对当事人提供的上述证据的真实性予以确认，并将结合案件其他事实对上述证据进行综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年4月24日，当事人签订的《合同权益转让及维保服务协议》，其中天地公司签署该协议的授权代表为天地公司在京技术负责人***。 本院认为：关于涉案《合同权益转让及维保服务协议》的效力如何认定的问题。天地公司虽主张该协议上天地公司印章不是其公司合法印章，但在签订维保协议时，天地公司方授权代表人确系其公司在京技术负责人***。协议签订后，涉案工程的维修工作也由鑫城公司实际负责，首时公司对此予以认可。天地公司、原实际施工人北京鑫城公司均未参与维修工作，因此，应认定该协议签订时系得到天地公司认可，且协议已实际履行，应为有效。该协议约定，鑫城公司承诺完成施工合同约定的未完成的工作，承担合同未尽义务，天地公司同意将剩余收益转让给鑫城公司，该维保协议系天地公司将施工合同权利义务概括转让予鑫城公司，而非单独转让权利，转移公司财产，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此，天地公司认为该协议无效，要求鑫城公司返还首时公司已付工程款，要求首时公司支付未付工程款的主张，不能成立。 综上所述，天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14025元，由上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　曹　辛 二〇一七年六月二十七日 书　记　员　　***