某某、曲阜市建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终1199号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月4日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司。住所地：山东省曲阜市建工路9号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年8月3日出生，汉族，山东省曲阜市人，系曲阜市建筑工程公司员工，住山东省曲阜市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，山东众立律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏首创海绵城市建设发展有限公司。住所地：宁夏固原经济开发区六盘路。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，宁***律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人曲阜市建筑工程公司（以下简称曲阜建筑公司）、宁夏首创海绵城市建设发展有限公司（以下简称首创海绵建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初8933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持***一审的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由曲阜建筑公司、首创海绵建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，致使工程总量及工程价款计算减少。***在案涉工程中承建施工的工程内容主要为保温施工、砼找平施工、防水卷材施工、防水卷材粘连施工四项内容，按照合同约定保温施工和砼找平施工按照每平米78元计算，防水卷材施工按照每平方米50元计算，上述三项综合单价为128元每平方米，而防水卷材粘连施工是在防水卷材基础上单独施工，每平方米为50元。但一审判决中对于第二标段固原市南城路109号-1l7号、119号-l31号、133号-l57号、159号-167号、“***浴”、“**装饰”工程及第三标段“***电气”-“移动公司”工程中对于工程量及价款仅仅计算了防水卷材粘连施工，未将防水卷材施工计算，最终计算出的工程款与事实相差巨大，致使***巨大经济损失难以弥补。二、一审判决关于质保金扣留认定错误，没有法律依据。一审判决认为***不具备从事建设工程施工的资质因此其与曲阜建筑公司间的合同无效，但在关于质保金是否预留及计算方式却参照了双方间的合同约定，上述认定明显没有法律依据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定了无效施工合同可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，质保金虽然也属于工程价款的一部分，但是司法解释所规定的参照条款仅仅是关于工程款计价方法和计价标准的约定，而不包含支付条件及支付时间的约定，质保金属于附条件工程款，所约定的附条件不能参照使用。同时质保金针对的为质量缺陷责任，并非质量保修责任，***与曲阜建筑公司在合同中仅约定了质量缺陷责任，质量缺陷责任属于当事人意思自治的范畴，在主合同整体无效的情况下不能基于质量保修责任成为质保金条款单独有效的理由，按照质保金条款的约定扣留质保金没有法律依据。当庭补充：其实际施工的第三标段***电气-移动公司工程中双方约定的工程单价为每平方米148元。第三标段分别为四个单体工程，有移动4G、***开、***电气、正泰电气。 曲阜建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1．因为合同约定的施工内容是屋面防水，并没有约定“防水卷材施工、防水卷材粘连施工”的工序，统称为防水施工；2．一审判决认定质保金符合法律规定；3．一审法院询问的防水材料粘贴施工面积是根据《屋面施工劳务协议书》第五条第二款约定的“防水材料按实际粘接面积计算，单价为每平方米50元”，所以***与曲阜建筑公司双方共同认可了防水材料的实际粘接面积为2192.11平方米，不存在***主张的在继续计算防水卷材施工的面积；4．***主张的第三标段的工程按综合单价每平方米148元没有提供相应的证据，不应支持。 首创海绵建设公司与曲阜建筑公司答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1．曲阜建筑公司向***支付剩余工程款987895.23元及迟延支付工程款的违约金29636.85元；2．首创海绵建设公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；3．本案诉讼费用由首创海绵建设公司、曲阜建筑公司承担。 一审法院认定事实：2017年固原市在市区实施海绵城市建设工程。首创海绵建设公司将固原市南城路外立面改造工程二标段部分工程、三标段部分工程发包给曲阜建筑公司。2017年8月1日，曲阜建筑公司固原项目部与***签订《屋面保温、防水工程施工承包协议书》［甲方：曲阜市建筑工程公司固原市南城路沿街外立面改造工程（二标段）项目部，乙方：***］，约定由乙方实施固原市南城路沿街外立面改造工程施工，按照所贴防水层的水平投影面积即乙方所完成的的屋面工程面积计算工程价款，每平方米单价为128元。***在合同上签字，曲阜建筑公司固原项目部在合同上**，***在甲方签订人处签字。2017年11月14日，曲阜建筑公司固原项目部与***签订《屋面施工劳务协议书》（甲方：曲阜建筑公司固原项目部，乙方：***），其中约定：工程名称：固原市海绵城市建设南城路二标段外立面改造工程；工程地点：固原市南城路二标段（1-48）；承包方式：包工、包料、包施工工具；承包范围：南城路外立面二标段所涉及的屋面修改、屋面保温、屋面细石保护层、屋面防水的施工工作；本工程采取平方包干价格，双方协商价格为128元（含增值税普通专用发票）；保温及砼找平，按屋面投影面积计算，防水材料按实际粘贴面积计算，单价为每平方米50元；防水保修期为5年，剩余工程款的5％在保修期过后一个月之内全部付清。***在合同上签字，曲阜建筑公司固原项目部在合同上**。***实际实施了固原市南城路31号-36号、67号-105号、109号-117号、119号-131号、133号-157号、159号-167号、“***浴”、“**装饰”。其中31号-36号、67号-105号的施工面积为1066.55平方米，***和曲阜建筑公司均认可该部分单价为每平方米128元。109号-117号、119号-131号、133号-157号、159号-167号、“***浴”、“**装饰”的防水材料粘贴施工面积为4766.841平方米，保温及砼找平施工面积为4241.743平方米，***和曲阜建筑公司均认可防水材料粘贴施工单价为每平方米50元，保温及砼找平施工单价为每平方米78元。此外，曲阜建筑公司还将固原市南城路“***电气”-“移动公司”的外立面改造工程分包给***施工，***于2018年实施施工。***和曲阜建筑公司均认可该部分防水材料粘贴施工面积为2192.11平方米，保温及砼找平施工面积为6533.69平方米，但***称该部分综合单价为每平方米148元，曲阜建筑公司辩称该部分综合单价为每平方米128元，其中防水材料粘贴施工单价为每平方米50元，保温及砼找平施工单价为每平方米78元。曲阜建筑公司已经向***支付工程款共计127万元。首创海绵建设公司已经向曲阜建筑公司支付工程款13080971.55元，双方称未进行结算，不能确定双方之间的工程款数额。另查明：曲阜建筑公司于2021年3月25日申请对***是否进行有关配筋、防水涂料、水泥砂浆找平等施工进行鉴定，一审法院予以准许，后曲阜建筑公司于2021年5月22日撤回鉴定申请，鉴定程序于2021年7月2日结束。 一审法院认为，***与曲阜建筑公司之间就涉案工程系建设工程分包合同关系。因***不具备从事建设工程施工的资质，故双方之间的合同因违反法律强制性规定而无效。二标段工程已经验收合格，但曲阜建筑公司、首创海绵建设公司对三标段工程是否验收未作回答，因该工程系海绵城市工程，施工后即投入使用，故推定三标段工程也已经验收合格。虽然***与曲阜建筑公司之间的合同无效，但***进行了工程施工且工程已经验收合格，故***可以参照合同关于工程价款的约定要求曲阜建筑公司支付工程款。第二标段工程中，***和曲阜建筑公司均认可固原市南城路31号-63号、67号-105号的施工面积为1066.55平方米，综合单价为每平方米128元，据此，按照施工面积与单位计算，该部分的工程款为136518.40元。第二标段工程中，***和曲阜建筑公司均认可固原市南城路109号-117号、119号-131号、133号-157号、159号-167号、“***浴”、“**装饰”的防水材料粘贴施工面积为4766.841平方米，单价为每平方米50元，保温及砼找平施工面积为4241.743平方米，单价为每平方米78元，据此，按照施工面积与单价计算，该部分的工程款为569198元。第三标段工程中，***和曲阜建筑公司均认可“***电气”-“移动公司”的防水材料粘贴施工面积为2192.11平方米，保温及细石砼施工面积为6533.69平方米，***认为该部分工程综合单价为148元，曲阜建筑公司辩称该部分工程屋面防水施工单价为每平方米50元，保温及细石砼施工单价为每平方米78元，***提交的证据不能证明该部分施工的综合单价为每平方米148元，在此情况下，按照曲阜建筑公司认可的综合单价每平方米128元计算，该部分的工程款为619233.32元，加上上述二标段的工程款，共计1324949.72元。减去曲阜建筑公司已经支付了127万元，曲阜建筑公司尚欠***工程款54949.72元。因***与曲阜建筑公司之间的合同无效，双方之间就保修期、质保金数额未达一致意见，参照合同约定的质保金计算方式，确定质保金按照工程款总额的5％计算，数额为66247.49元，同时，根据《建设工程质量管理条例》关于屋面防水工程最低保修期的规定，涉案工程最低保修期为五年，现涉案工程保修期尚未届满，而曲阜建筑公司尚欠***工程款54949.72元，所欠工程款数额少于应当留作质保金的工程款66247.49元，故***的诉讼请求证据不足，理由不能成立，不予支持。因涉案工程的保修期届满期限在《中华人民共和国民法典》施行后，而在该期限届满后留作质保金的工程款才可以支付，故本案的处理应当适用《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》。综上所述，***的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13958元，由***负担。 本院二审期间，***围绕其上诉请求向法庭提供两组证据：证据一：工程结算单及欠条一份；证明：2018年***施工曲阜建筑公司承建固原市海绵城市建设项目-南城路外立面改造三标段（1）移动4G；（2）***开；（3）***电器；（4）正泰电器，屋面钢性综合保温及防水工程价款为148元／㎡，结算单还有一份合同书在一审证据材料中；证据二：施工计量单两份；证明：南城路外立面改造，屋面钢性保温及防水层施工，详细分部计量计价表。 曲阜建筑公司质证认为，对证据一工程结算单关联性有异议，因为该结算单中的工程名称不是曲阜建筑公司施工的，与本案无关，虽然在欠条中的施工单位显示名称是曲阜建筑公司，但没有加盖曲阜建筑公司的印章，也没有授权的相关人员签字，并且欠款人***与曲阜建筑公司无关，因此该证据不能证明***的主张；对于证据二计量单的三性均有异议，因为该计量单是***单方制作的，曲阜建筑公司不予认可。首创海绵建设公司的质证意见与曲阜建筑公司质证意见一致。 本院认为，***提供的证据一未加盖曲阜建筑公司印章，且案外人***并非曲阜建筑公司工作人员，再无其他证据相互印证的情况下，无法证实与本案具有关联性，达不到***的证明目的，对其证明效力不予确认；证据二系***单方制作材料，曲阜建筑公司与首创海绵建设公司均不认可，故对其证明效力亦不予确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于***施工的工程量及工程价款的问题。***主张防水卷材粘连施工是在防水卷材基础上单独施工，一审法院对于涉案工程二标段中《屋面施工劳务协议书》中的固原市南城路109号-117号、119号-131号、133号-157号、159号-167号、“***浴”、“**装饰”及第三标段中“***电气”-“移动公司”的工程量仅计算防水卷材粘连施工面积，未计算防水卷材施工面积，因而得出的工程价款不当。本案中，根据***与曲阜建筑公司签订的《屋面保温、防水工程施工承包协议书》中约定，涉案工程第二标段中固原市南城路31号-63号、67号-105号工程按照***所贴防水层的水平投影面积计算其完成的屋面工程面积，合同中并未区分防水卷材粘连施工与防水卷材施工，一审法院根据***与曲阜建筑公司认可的工程量计算工程价款后，***并未提出异议。而***在二审庭审中认可涉案《屋面保温、防水工程施工承包协议书》与《屋面施工劳务协议书》约定的工程内容实际施工工序一致，即《屋面施工劳务协议书》约定的工程量亦应视为未区分防水卷材粘连施工与防水卷材施工为不同的施工工序，并且***提供的证据亦不能证实其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***应承担举证不能的法律后果。关于涉案第三标段工程的工程量及工程价款问题，***主张三标段工程单价应按照每平方148元计算，但其提供的证据系与案外人形成的工程结算材料，与本案并无关联。根据上述法律规定，***亦应承担举证不能的法律后果。***对于三标段的工程量一审中明确认可，虽在二审中变更陈述，但其提供的证据系其单方制作形成，曲阜建筑公司并不认可，根据禁止反言的原则，***的该项主张缺乏相应的事实依据。因此，一审法院根据***与曲阜建筑公司认可的工程量计算工程价款并无不当。关于工程质保金的问题。涉案工程为屋面防水工程，且《屋面施工劳务协议书》约定防水保修期为5年，一审法院依据合同约定及《建设工程质量管理条例》的相关规定，在涉案工程质保期未届满的情况下，将曲阜建筑公司未付工程款66247.49元留作工程质保金亦符合法律规定。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13958元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　闫　　儒　　红 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十二月八日 书记员　   　 **