泸州鼎立鼎拓建设有限公司与某某、某某等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终3714号

上诉人(原审被告)：泸州鼎立鼎拓建设有限公司。

法定代表人：曾敬平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴文凯，河北匡合律师是事务所律师。

委托诉讼代理人：李志鹏，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，无固定职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：林林，内蒙古蒙信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温立纲，内蒙古蒙信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，住河北省沧州市献县。

委托诉讼代理人：李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古中租模架工程技术有限公司。

法定代表人：祁震，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周蒙芳，内蒙古新广律师事务所律师。

上诉人泸州鼎立鼎拓建设有限公司(以下简称泸州鼎立公司)因与被上诉人***、**、内蒙古中租模架工程技术有限公司(以下简称中租模架公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2020）内0121民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泸州鼎立公司的委托诉讼代理人李志鹏、吴文凯，被上诉人***的委托诉讼代理人林林、温立纲，被上诉人**的委托诉讼代理人李纪平，被上诉人中租模架公司的委托诉讼代理人周蒙芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

泸州鼎立公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回***对泸州鼎立公司的诉讼请求或将案件发回重审；3、诉讼费用由***、**、中租模架公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，泸州鼎立公司与***之间不存在劳务关系，不应在本案中承担民事责任。1、泸州鼎立公司与***之间没有形成成立劳务关系的合意，也不存在劳务关系的事实。按照***诉状及当庭陈述均表明是**找的***，同行人员的工资也是**所在的中租模架公司的贾姓员工发放的。因此，***事实上是与中租模架公司建立了雇佣关系。《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，中租模架公司是赔偿主体。泸州鼎立公司与***之间没有形成成立劳务关系的合意，不存在提供劳务的事实，更不存在劳务关系。对***依据雇佣关系向鼎立公司提起的诉讼请求应当依法驳回。2、根据交易习惯和当天的交易事实，泸州鼎立公司与***不存在劳务关系。泸州鼎立公司已将案涉钢材出售给了中租公司，并由中租公司上门取货(运输车辆为其提供，运输地点为其指定的出租工地，泸州鼎立公司对此不知情，装车人员是其员工或其员工雇佣)、泸州鼎立公司现场交付，这也与双方现场过磅、核对数量的行为相符，并符合我国建设租赁市场的交付习惯。在泸州鼎立公司现场交付时，泸州鼎立公司没有义务将货物装上中租模架公司的运输车辆。3、中租模架公司在劳务人员选任、指示劳务和安全保障方面没有对临时雇佣人员的从业资质进行必要的审查，也没有对该人员进行必要的安全培训，在该人员提供劳务过程没有提供必要的劳动保护条件和配备相关保护人员，强令冒险作业导致临时雇佣人员受伤。因此，中租模架公司存在重大过错应当在过错范围内承担赔偿责任。4、认定***没有过错，显属认定事实错误，应当依法予以纠正。关于***受损伤是因为他人机械操作不当所致，全案并未提供证据，并且未起诉机械操作方一审法院在没有任何证据的情况下认定***没有过错，显属认定事实错误，应当依法予以纠正。二、一审法院民事判决书判决适用法律错误，混淆了劳务关系和买卖合同关系的性质，应当依法撤销并改判或发回重审。1、按照***的起诉，其站街承揽业务，发生伤害，根据侵权责任法第三十五条规定，应当自行承担相应的过错责任。2、本案的实质是***与哪方成立劳务关系，应当审查各方之间的真实意思表示，及各方意思表示之间是否形成了成立劳务关系的合意。本案中***由**选任并协商工作内容并在提供劳务方面受其控制，由中租公司支付报酬。泸州鼎立公司既没有委托**，也没有支付***任何报酬。真正的劳务关系或承揽关系应该在***与**及中租公司之间产生，而与泸州鼎立公司无关。3、本案不是买卖中的货物侵权或灭失，根据货物交付节点来确定雇佣人员受害责任没有法律依据属于适用法律错误。三、***起诉的护理费、营养费、误工费数额过高不符合事实及法律规定，应当依法调整。从***的伤情来看，根据其伤害结果及手术过程并不需要长时间的护理和误工期，而本案判决确定费用数额，明显偏高，应当依法调整。

***辩称：1、雇佣关系之间的损害，应适用无过错责任。由雇主对雇员存在故意或重大过失承担举证责任，且***在搬运过程中并无任何过错应由雇主承担全部的赔偿责任。在雇佣关系中，雇员因雇佣工作所受的伤害适用无过错原则。泸州鼎立公司援引《中华人民共和国侵权责任法》第35条并不能作为本案适用的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第35条，是在雇员与雇主均为自然人的情况下的规则原则，本案中雇主为独立的法人资格主体的企业，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定由雇主承担无过错责任，雇主主张减轻或免除责任的，应提供证据予以证明。但雇主并没有任何证据予以证明，也不可能提供相应的证据。***从事的是一般体力劳动，其中并不涉及较为复杂专业化的程序更不需要高空高压等专业技术，在完成服从简单的雇佣工作过程中，***不可能出现所谓的过重大过失。***长期依靠劳动，赚取费用，用于保证基本生活，***受伤后，势必会对日后的工作产生严重影响，因此***更没有动机和理由，故意造成自己的劳动损伤。反观雇主在经营过程中赚取利润，同时应采取必要的措施，避免或降低风险，如提供安全防护措施等，显然其并没有做到雇主在不能提供相应证据情况下，以***存在过错为由推诿赔偿责任，这无疑将雇主雇佣关系中风险转嫁给了弱势的雇员，其与立法本意背道而驰。诉讼过程中，经法院委托评估机构对***的护理期、营养期及误工期进行了鉴定，***主张护理费、营养费、误工费，均以鉴定结果为计算依据。一审判决依据鉴定结论结合***的伤情进行了适当调整，并不存在计算过高不符合法律规定的情况。因此，不需要予以下调。综上，***从事雇佣工作中不存在任何过错，更不存在故意或重大过失情形，雇主对***损害应承担全部的赔偿责任。一审法院依据鉴定结论及***的实际情况，对护理费、营养费、误工费进行了调整，并不存在泸州鼎立公司所说的过高或偏高情况。综上，请求人民法院依法驳回泸州鼎立公司的上诉请求。

**辩称：1、关于泸州鼎立公司在上诉状中所称的，本案中***由**选任并协商工作内容，并在提供劳务方面受其控制，由中租模架公司支付报酬。泸州鼎立公司既没有委托**也没有支付***任何报酬。真正的劳务关系或者承揽关系，应该在***与**及中租模架公司之间产生，而与泸州鼎立公司无关的问题。**认为泸州鼎立公司的这种说法完全不能够成立，**受泸州鼎立公司的委托，从市场上找来了本案的***为泸州鼎立公司从事搬运工的工作，那么根本就不存在***由**选任，或者协商工作内容，在提供劳务方面受**控制的问题。**在本案中仅仅是一个委托代理人的身份，另外***的劳务报酬也是由泸州鼎立公司支付。同时，本案***与**之间不存在雇佣活动关系，也不存在劳务关系。***并不是为**从事雇佣活动，也没有给**提供劳务。泸州鼎立公司称***与**或者中租模架公司之间劳务关系或承揽关系是不正确的。2、是本案不是买卖合同关系，而是雇佣活动关系或者是劳务关系。因此泸州鼎立公司所称是买卖合同关系的说法，显然是不能够成立。3、***从事雇佣活动或者提供劳务服务的地点是在泸州鼎立公司位于金川大西营的这个仓库内，从事的工作内容是泸州鼎立公司在从事搬运工字钢的工作。在搬运工字钢出事受伤的地点也是在泸州鼎立公司，货物的现场，出事的原因是由于吊车司机操作不当所造成，是由泸州鼎立公司提供和指派，所以本案***只能与泸州鼎立公司形成雇佣合同关系，或者劳务关系，与**没有任何关系。最后**认为，一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应当依法驳回泸州鼎立公司的上诉请求，维持一审判决。

中租模架公司辩称：泸州鼎立公司混淆了以及隐瞒了中租模架的事实租赁关系，泸州鼎立公司没有遵照事实。事情的起因是因为泸州鼎立公司拖欠中租模架的租赁费高达200多万元，双方经过口头协商，泸州鼎立公司同意将位于大西营仓库的工字钢抵顶给中租模架公司，以此完结双方拖欠的租赁费，在此情况下泸州鼎立公司装运后送到中租模架公司，完成抵顶行为，**是当时中租模架公司派去清点数字，当泸州鼎立公司公司搬运人手不够，让**从外面找了些人搬运，***搬运的过程中，因为泸州鼎立公司的装卸司机操作不当，将***的手压伤，泸州鼎立公司雇佣了***，在完成劳务的情况下造成了损伤，泸州鼎立公司没有遵照事实，扯出了买卖合同关系，一审泸州鼎立公司也未举证证明买卖合同关系。一审事实清楚，请求二审法院驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、中租模架公司、泸州鼎立公司赔偿***因人身损害造成损失214041.22元（其中包括：医疗费28028.57元、住院伙食补助费900元、营养费6000元、护理费12365.75元、误工费24868.9元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金163128元、鉴定费2750元，扣除**已支付3万元，合计214041.22元）；2.本案诉讼费由**、中租模架公司、泸州鼎立公司承担。

一审法院认定事实：泸州鼎立公司曾租赁中租模架公司建筑材料，但未支付租赁费。经协商，泸州鼎立公司以其工字钢抵顶中租模架公司租赁费，鼎立公司负责送货到中租模架公司指定的地点。**系中租模架公司派到泸州鼎立公司位于呼和浩特市土默特左旗金川大西营仓库清点工字钢数量的员工。因泸州鼎立公司搬运工字钢人手不够，该公司委托其从外面找一些人手，**为泸州鼎立公司以200元／日／人价格雇了***、曹六、老吴、宝才4人，由泸州鼎立公司当天结账。2019年12月30日，**将4人接到工作地点泸州鼎力公司的仓库。***的工作任务是：吊车把工字钢吊到大车上，其站在大车上把吊上来的工字钢摆顺。当天九点到工作场地，十点多，因泸州鼎力公司吊车操作不当，***的手没有撤出来被吊车压伤。***受伤后，被送往内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，自2019年12月30日至2020年1月7日，住院8天，诊断为右手拇指末节完全断离，支出医疗费28028.57元。经呼和浩特市方正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、***右手指末节完全缺失，右手功能丧失25分，评定为九级伤残；2、需护理期30-90日、营养期30-60日、误工期60-90日，支出费用2750元。结合诉讼请求，***因本次事故损失理算如下：1、医疗费28028.57元（含：内蒙古医科大学第二附属医院住院费27791.07元、门诊收费237.5元）；2、住院伙食补助费800元（100元×住院8天）；3、经鉴定营养期30-60日，法院酌定45日，营养费为4500元（100元×45天）；4、经鉴定护理期30-90日，法院酌定60日。2019年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资为50150元，护理费为8244元（137.40元×60天）；5、自事故发生至伤残鉴定报告作出日，共计180日，2019年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资为50150元，误工费为24732元（137.40元×180天）；6、***1965年11月11日出生，定残日54岁。经鉴定，***九级伤残。2019年度内蒙古自治区镇居民人均可支配收入为40782元，残疾赔偿金为163128元（40782元×20年×20％）；7、精神损害抚慰金6000元（3000元×20％）；8、鉴定费2750元，扣除**已支付3万元后，合计损失208182.57元。

一审法院认为，公民享有生命健康权，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。确定侵权责任主体，系本案的争议焦点之一。首先，本案的法律关系是劳务关系，即劳动者（***）与用工者（泸州鼎立公司）根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。泸州鼎立公司辩称本案法律关系属于承揽合同关系，因承揽关系系承揽人按照定作人的要求完成一定工作并交付工作成果的法律关系，本案***与泸州鼎立公司之间并不存在这种交付工作成果的法律特征，故法院对该辩论意见依法不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，系泸州鼎立公司吊车操作不当，在***手尚未撤出时就放下工字钢致伤，***并不存在过错。而吊车及吊车操作人员均属泸州鼎立公司。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，即应由用人单位泸州鼎立公司承担赔偿责任。第二，**虽然是受中租模架公司指派，到泸州鼎立公司工作现场清点工字钢数量的人，但其雇佣***等人从事劳务，是因泸州鼎立公司搬运工字钢人手不够，而接受泸州鼎立公司的委托进行，所雇人员工资也是由泸州鼎立公司按日结算。因而就雇佣***一事，**与泸州鼎立公司之间形成委托代理关系。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故本案中，对于***的损失不应由代理人**承担责任。第三，泸州鼎立公司提供过磅单、过磅记录，用以证明其公司已完成了向中租模架公司交付，风险已经由泸州鼎立公司转移到中租模架公司。经询问，本案中工字钢过磅的程序是先称车的重量，然后在把工字钢装入车内称总重量，再减去车的重量，等于工字钢的重量。而***所从事的劳务正是在吊车把工字钢吊到大车上，其站在大车上把吊上来的工字钢摆顺。从而可以看出，只有装车完成后，才能够过磅，才能最终确定工字钢的重量，实现交付。在没有完成过磅前，工字钢根本无法完成交付，其风险也就没有从泸州鼎立公司转移到中租模架公司，泸州鼎立公司据此的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》规定，所有权自标的物交付时起转移，其毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本案中，中租模架公司尚未接到工字钢，也不是受益方，故在本案中不应当承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第六十三条第一、第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十四条第一款、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、泸州鼎立鼎拓建设有限公司于判决生效后十日内赔偿***各项损失208182.57元（含：医疗费28028.57元、住院伙食补助费800元、营养费为4500元、护理费8244元、误工费24732元、残疾赔偿金163128元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2750元，扣除**已支付3万元）；二、驳回***对**、内蒙古中租模架工程技术有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4511元，减半收取2255.50元，由泸州鼎立鼎拓建设有限公司负担2193.76元，由***负担61.74元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***与泸州鼎立公司是否存在雇佣关系；泸州鼎立公司是否应对***的损害承担赔偿责任；2、一审对于护理费、营养费、误工费的认定是否有事实及法律依据。

针对第一个争议焦点，泸州鼎立公司认为，***是与中租模架公司建立了雇佣关系，中租模架公司应承担侵权责任。从本案双方提供证据可看出，因泸州鼎立公司搬运工字钢人手不够，让**雇佣***等人从事该劳务。**虽受中租模架公司指派，到泸州鼎立公司工作现场清点工字钢数量的人，但其雇佣***等人从事劳务，是因接受泸州鼎立公司的委托进行，所雇人员工资也是由泸州鼎立公司按日结算，故***与泸州鼎立公司形成的是雇佣关系，与中租模架公司并非雇佣关系。而且事故发生是因泸州鼎立公司吊车操作不当，导致***右手受伤，且吊车及吊车操作人员也均属泸州鼎立公司，并非***不慎所导致，故***对事故不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故泸州鼎立公司应对***的损害承担赔偿责任。对于泸州鼎立公司认为***工资是由中租模架公司发放，并无证据予以佐证，故一审法院认定中租模架公司不承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。

针对第二个争议焦点，本次事故造成***右手拇指末节完全断离，住院治疗8天的事实。经呼和浩特市方正司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、右手拇指末节完全缺失，右手功能丧失25分，评定为九级伤残；2、误工期为60--90日，护理期为30--90日，营养期为30--60日。根据以上鉴定结果，一审法院认定护理期为60日、营养期为45日，并未超出鉴定范围的合理标准。对于误工期的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因残疾持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”。故一审法院认定***误工期为180日合理合法，并参照2019年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资标准50150元予以计算其误工费为24732（50150÷365×180）符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，泸州鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4423元，由上诉人泸州鼎立鼎拓建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 马学英

审判员 徐晓凡

审判员 王　璐

二〇二〇年十二月七日

法官助理 樱　子

书记员 潘晶晶